[ 蔡祖国 ]——(2012-3-1) / 已阅22385次
（三）在欧美，有关不正当竞争规制与商业言论自由之间的平衡，很大程度上取决于法院，特别是宪法法院、欧洲人权法院依据宪法上的基本权利价值来进行判断、取舍及平衡。虽然言论自由权应当比个人的为获取利润而控制其产品的权利更为重要，但所有权是趋向具体化的，而政治性权利典型的是抽象化的，在一对一的思想对抗中，具体化的东西往往比抽象化的更有优势。这使得政治性权利之重要性作为一个更宽泛的原理，往往就在法律混战中败下阵了。[21]（P45）因此，法院依据宪法来裁量是捍卫基本权利价值所必需的，也是最为有效的手段。欧美这些实践正在不断地印证这一点。
对我国而言，上述欧美的立法及实践提供了某些可资借鉴的经验。
首先，当商业言论涉及不正当竞争规制时，对商业言论实行有限度的保护，是欧美包括澳大利亚在内的发达国家的共同选择，它彰显了商业言论中的基本权利价值，应在我国立法及司法实践中予以确定。
其次，尽快修改和完善我国的反不正当竞争法，尽可能减少不正当竞争规范的不确定性，从而避免不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。
在我国，根据1993年《反不正当竞争法》第2条第2款规定，不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。从而将不正当竞争界定在经营者之间，即使第2条第1款规定的反不正当竞争一般条款的适用也限于经营者之间。而根据《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”从事商品经营或者营利性服务，是指从事工商业等商品生产、商品销售活动和有偿提供旅游、技术咨询、维修等服务。其调整对象不包括为满足文化物资生活的需要，作为消费者主体所实施的行为，以及有些不属于从事商品经营或者营利性服务的单位或个人实施的行为，如医院、学校等。[1]（P59－60）根据我国《反不正当竞争法》第5至15条的规定，仅有假冒、虚假宣传、盗取商业秘密、诋毁等与商业言论有关的不正当竞争行为受到规制，且限于经营者之间。非经营者之间以商业言论形式表现出来的上述不正当竞争行为则不属于不正当竞争。这在一定程度上减少了不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突范围。然而，根据《反不正当竞争法》的规定，判断上述不正当竞争行为的构成要件并不具体明确，第2条第1款的构成要件也呈非周延性。[1]（P62）而且，即使是经营者之间的以商业言论表现出来的不正当竞争行为，无论该商业言论行为是否完全以不正当竞争为目的，或者该商业言论行为的竞争后果是次要的，主要目的是为了促进公共利益，依据我国现有《反不正当竞争法》的规定（没有规定例外条款），均会受到法律规制。因而，在我国现有立法状况下，不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突难以避免。
随着我国经济、社会的快速发展，制定于1993年的《反不正当竞争法》已明显地落后于我国经济、社会发展的需要，已远不能适应建立公平竞争秩序的需要。该法未将比较广告、侵扰等不正当竞争行为纳入其中，其实施细则的缺失，司法解释的滞后，使该法的实施效果大打折扣，亟待对17年前制定的《反不正当竞争法》首次进行修订。该法的修订必然会遵循世界各国反不正当竞争规制的一般规则，将不正当竞争规制扩大到非竞争者或非经营者之间，采取一般条款加特别列举的方式，尽可能具体界定不正当竞争范例及其构成要件等[1]（P58－71），这使得比较广告、烦扰等不正当竞争行为均被纳入不正当竞争规制的范畴，不正当竞争规制的范围将明显扩大。这会导致其与商业言论自由之间发生冲突的可能性大大增加。
在实践中，我国也出现了一些涉及到不正当竞争规制与商业言论自由的行为。例如，《郑州晚报》、郑州电视台1997年1月23－24日连续两天重点刊播“广大市民，元月25日早晨6时30分请注意收看郑州电视台特别节目”的消息，结果观众清晨所观看的“特别节目”，仅是一个15分钟的酒广告专题片。[22]这是一个损害公众利益的典型“新闻广告”。“新闻广告”在我国俗称“有偿新闻”或“软广告”，谓新闻从业人员采取不正当手段，以新闻报道的形式为经营者提供商业宣传，经营者为新闻从业人员提供相应物质利益的行为，这是一种典型的间接不正当竞争行为，不仅违背了新闻追求客观公正的道德准则，也损害了相关消费者和公众的利益。然而，新闻广告还在传递一种商业信息，如果该商业言论信息事关重大的社会公共利益，如治疗某种疑难杂症具有明显效果，而这种信息之前并未得到有效传播，如果对该新闻广告予以不正当竞争规制，势必会造成不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突，其本质是经营者利益与公众利益之间的冲突。虽然今后在《反不正当竞争法》修订时，此种行为必然会被纳入规制的范畴，然而由于《反不正当竞争法》并未对这种新闻广告作出规范，目前只是依靠中宣部、新闻出版署发布文件和命令，虽多次明令禁止“有偿新闻”，但“有偿新闻”仍屡禁不止。
因此，我国应借鉴欧盟的经验，应尽快修订《反不正当竞争法》，明确不正当竞争行为的类型及其构成要件等，为平衡不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突提供第一道较为具体明确的规则，避免动辄运用宪法基本权利价值进行裁量的困境，减少不正当竞争规制与商业言论自由之间平衡的复杂性。
再次，鉴于商业言论的二重性所导致的保护困境，欧美已经广泛运用宪法基本权利价值来进行考量，依据宪法基本权利价值进行裁量也应成为我国今后立法和司法的必然选择。
考虑到我国宪法审查制度短期内难以建立，在采用宪法基本权利价值考量的方法时，可以借鉴欧美的某些实践经验，直接运用宪法基本权利中的公共利益检验标准而不是直接运用宪法条款对涉及到商业言论的不正当竞争行为进行审查：首先，要识别是否属于商业言论及其中的非商业因素；其次，运用公共利益检验标准衡量商业因素与非商业因素：如果非商业因素比商业因素更重要，对有争议的言论应给予较高程度的保护；反之，则可能构成不正当竞争行为。运用这一检验标准，不仅可以较好地对不正当竞争行为与商业言论自由进行区分，也可以回避直接运用宪法条款进行裁量的困境，而且还能够合理地权衡竞争者利益、言论表达者利益和公众利益之间的关系。只有在有关涉及不正当竞争行为的商业言论事关公共争论、可以增进公共利益时才会受到保护，即便其对其他竞争者的利益产生了不利影响；反之，则不受保护。依据宪法基本权利价值中的公共利益标准来平衡具体权利与基本权利的冲突最终将会为经济发展提供一个基本的衡量标准，也会使得经济发展与尊重基本权利价值二者并行不悖。
结语
综上，不正当竞争规制过宽与商业言论自由的有限性决定了二者之间会不可避免地发生冲突。欧美立法及实践经验表明，仅仅依据反不正当竞争法来规制有关商业言论行为可能会导致基本权利价值受到损害，对于不正当竞争规制中的经营者利益、商业言论表达者的利益以及商业言论行为所涉及到的公共利益三者之间的平衡，必须运用宪法基本权利价值考量的方法来衡量。纵使商业言论表达者具有个人利益意图，一旦该商业言论行为涉及到重大公共利益时，该商业言论行为则不应属于不正当竞争规制的范畴。因为与不正当竞争规制中的竞争者利益相比，公共利益具有更为重要的地位和价值。由于我国宪法和反不正当竞争法并未就此问题作出规范，特别是我国宪法司法化尚面临困境，一个可行的办法是借鉴我国《著作权法》第4条的规定（注：我国《著作权法》第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”），在以后反不正当竞争法的修订中，增加一个除外条款，即经营者的行为损害经营者合法权益的，只要涉及到重大的公共利益，则不属于不正当竞争行为。
注释:
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[6][美]卡塔琳娜·皮托斯，许成钢．不完备法律．（上）[M]//吴敬琏．比较（第3辑）．北京：中信出版社，2002．
[7][美]卡塔琳娜·皮托斯，许成钢．不完备法律（下）[M]//吴敬琏．比较（第4辑）．北京：中信出版社，2002．
[8]郑友德，范长军．反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论我国《反不正当竞争法》的完善[J]．法商研究，2005，（5）：124一134．
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[11]Schauer，Categories and The First Amendment：A Play in Three Acts，Vanderbilt Law Review，265，1981．
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[14]Derek W．Urwin，The Community of Europe：A History of European Integration Since 1945，London：Longman，1991．
[15]Sack，Die lückenfüllende Funktion der Generalklausel des§3 UWG，WRP，1985．
[16]Charles Gielen，WIPO and unfair competition，Europe Intellectual Property Review，1997，19（2）pp.78一81．
[17]A．Kamperman Sanders，Unfair Competition Law and The European Court of Human Rights：The Case of Hertel v．Switzerlandand Beyond，Fordham Intellectual Property Media＆Entainment Law Journal，Autumn 1999，pp.305一329．
[18]Ohly，Richterrecht und Generalklausel im Recht des unlauteren Wettbewerbs，Ein Methodenvergleich des englischen und desdeutschen Rechts，Kln，1997．
[19]Alex Eaton－Salners，DVD Copy Control Association v．Bunner：Freedom of Speech and Trade Secrets，Berkley Technology Law Journal，Vol．19，2004，pp.267一288．
[20]J．Steven Rich，Commercial speech in the law of the European Union：Lessons for the United States?Federal Communications Law Journal，December，1998，pp.263一279．
[21][美]约纳森·罗森诺．网络法——关于因特网的法律[M]．张皋彤，等译．北京：中国政法大学出版社，2003．
[22]潘冷观．荒唐广告令人瞠目[J]．公共关系，1997，（4）．
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