[ 蔡祖国 ]——(2012-3-1) / 已阅22390次
（二）毁誉行为规制与商业言论自由
毁誉（或诽谤）常被定义为和竞争者有关的可能损害其商誉的各种虚假陈述。与误导相同的是，毁誉行为试图用不正确的信息引诱消费者。与误导不同的是，毁誉行为不是通过对某人自己产品的虚假或欺骗陈述，而是通过对其竞争者及其产品与服务的不真实的中伤来达到目的。所以，毁誉行为始终包含对一特定商人或一特定类型商人的直接攻击，但其后果超出预定目的：由于对竞争者及其产品散布不正确的信息，消费者也容易受伤害。当竞争者诋毁他人商誉时，将构成毁誉规制的对象。由于这种诋毁或批评多以商业言论的形式表现出来，如果这种诋毁或批评事关重大公共利益，也必须在宪法范围内对毁誉行为规制进行审查。
1．Markt（注：在该案中，欧洲人权法院必须要对强加于申请人的罚款进行评估。该申请人是一家出版企业，旨在保护面临着大型销售企业竞争的小型和中小型零售企业的利益，该申请人在其每周新闻报道中发表了一篇文章，批评一家英国邮购公司的商业行为。See Markt internVerlag GmbH and Klaus Beermann v Germany，12 EHRR 161（1990）．）案该案是欧洲人权法院最富有争议的商业言论案例。在该案中，德国法院首先依据不正当竞争规则对该申请人的商业言论行为进行了判定。法院认为，虽然申请人不是该英国公司的竞争对手，但其发表文章的行为属于1909年《不正当竞争法》的规制范畴，因为该行为客观上不利于该英国公司，而是有利于其竞争对手。其完全站在小型和中小型零售企业利益的立场上，而非作为纯粹的新闻机构行事。但欧洲人权委员会不赞同德国法院的裁决，强调指出，必须要对“一边是竞争者发布的广告与另一边是新闻媒体所告知的信息之间”进行区分。如果不进行这种区分，《公约》第10条保护的作用将会十分有限（注：Ibid．markt intern Verlag GmbH and Beerman v Germany，Commission Report of 18 December 1987，at para．251．）。
不过，欧洲人权法院不同意欧洲人权委员会的意见，而是尊重德国法院在不正当竞争领域的裁量。法院首先判定，该出版物并没有作为一个整体直接针对公众，而是影响到有限的传递商业信息的商人，其具有商业性质。同时，欧洲人权法院将其审查重点限定在依据国内标准采取的限制措施是否具有合比例性这一问题上，认为国内法院的判决“权衡了竞争利益”。因此，“即使某出版物是真实的，描述的是实际情形，仍可能会在某种情形下被禁止”。
但该判决颇有争议。在该案中，经济利益抗辩似乎是判断该表达属于商业言论的决定性因素。但申请人并非英国公司的竞争对手，而是旨在增进其成员的经济利益，其主要动机旨在改善中小零售商与大企业之间的竞争关系。欧洲人权法院在该案中的判决似乎意味着言论的商业动机必然使后者不会追求公众利益。这种方法导致了一个过于宽泛的商业言论概念，因为大多数表达不具有自利性。[2]（P74－75）事实上，任何特定利益的表达，包括经济利益，都不可以作为将出版物排除出言论自由范围的理由，民主进程有赖于各种利益群体的相互作用，经济利益的表达在这一环境中是重要的（注：该案同样涉及到依据1909年《德国不正当竞争法》所科处的罚款。有争议的是一则申请人向其前雇主的客户发出的通函，该函的有两重目的：一方面，它试图驳斥对其职业信誉的攻击，并澄清其被开除的情况；另一方面，它包含着旨在教唆其前雇主的客户的陈述。SeeMarkt intern Verlag GmbH and Klaus Beermann v Germany，12 EHRR 161（1990），at para．203．）。然而，该案判决表明，在商业言论所涉及的利益并非重大公共利益，而是仅仅涉及到消费者、市场参与者利益这种一般性的社会利益时，欧洲人权法院仍倾向于不正当竞争规制，而不是保护商业言论自由。
2．Barthold（注：该案涉及到一名兽医，该兽医在汉堡一家杂志受访时批评了缺乏夜间紧急兽医服务，并顺便提到他的名字和职业。在参考兽医研究所提供的材料后，地方商人协会获得一项针对巴托尔德（Barthold）的禁止令，禁止其向新闻记者重复先前受访时所谈论的任何内容。违反该禁止令一次可能导致最高至50万德国马克（大约28万美元）的罚款或者最高6个月的监禁。Barthold v Germany，7 EHRR 383（1985）．）案和Stambuk（注：Stambuk v Germany，37 EHRR 42（2003）．）案在Barthold案中，欧洲人权法院已经在一个较早的Barthold案中裁决违反了该公约。通过运用前述三步检验标准，欧洲人权法院认为，上诉法院的介入很明显构成了一个“公共权力干涉”，承认该措施的阻止不正当竞争的法定目标也是合法的。然而，至于该措施是否是必需的，欧洲人权法院在考虑原告言论的性质后，裁定该措施与所谓的损害不成比例，该言论依据其性质而不是信息以及巴托尔德已经解释的问题的事实性，其主要不是广告。
Stambuk案也涉及到另一篇文章，该文讨论了眼科医生新激光手术技术的文章，并将这种新技术的成功与申请人的经验与专业知识联系起来。
欧洲人权法院强调指出，上述两案例中的文章均涉及到公共利益，其内容是一个整体，因而不可能将有利于申请人的陈述与该刊物的其它部分分离开来。欧洲人权法院采用了综合分析的方法，认为在这两个案例中该文章的广告效果完全是次要的，并进行了严格的审查，拒绝将该出版物视为商业言论。
3．Fur Trade（注：在该案中，原告从事皮毛贸易，而被告属于毛皮动物保护协会。该协会用各种各样的海报和宣传小册子以及带有很多血的狐皮装饰了一家烟草店。一张海报用“亲爱的夫人是如何喜欢她的毛皮”来这样的词语显示浣熊?“悬挂在展厅的标语写着：“穿皮革是滥杀动物的共犯!”“穿皮革的人的良心有问题!”以及其他类似的措辞，以及在一个商品交易会上，采用普通词语表达的许多言论和标语都指出了动物死亡时遭受到的折磨、痛苦和恐惧。原告提出了禁止令诉讼，被告则依据宪法所保障的言论自由权和自由贸易权作为抗辩。SeePeter Poch，Case Comment：Austria：Unfair competition－distinction between idealistic activities and ones involving a commercial aspect．E．I．P．R．1996，18（12），D350．）案该案涉及到抗议通过皮毛贸易虐待动物的口号和言论是否等同于不正当竞争这一问题。在该案中，澳大利亚最高法院首先将协会的行为和言论区分为只为理想的原因而为的行为和言论与促进个别交易者经济利益的行为和言论。并指出，有必要在各种利益之间保持平衡。在本案中，动机明显被理想的目标所控制，因而不会促进具体的皮毛交易。在这种情况下，言论自由权一般胜过对皮毛交易的潜在危害。如果这些理想性的活动与宣传竞争者皮毛交易的产品混合在一起，也可以适用反不正当竞争法的一般规则。这些言论在各方面都必须是真实的，不能以言论自由或贸易自由来作为污蔑的挡箭牌。由于该协会是积极参与该商品交易会和时装表演的组织和表演，而且还参与了宣传皮革的言论和行为，该言论被发现是不准确的，因为并非所有的动物都遭受折磨或被痛苦地杀死。如果仅仅是因为理想性因素，那么即使是挑衅性的语言也可以容忍，但如果该挑衅性标语涉及具体的商业利益，则不应该被容许。因此，它不能主张宪法权利的抗辩。在该案判决中，澳大利亚最高法院首次清晰指出了明确享有言论自由权的行为与混合商业利益的理想活动二者之间界限的相关因素。该案仍因其规则相当明确而受到欢迎。
此外，在Jacubowski（注：Jacubowski v Germany，19 EHRR 64（1995）．）案中，欧洲人权法院虽然认为申请人的通函不属于商业言论，但指出，已经评估此案的所有三个国内法院认为该通函的目的是为了教唆新闻社的客户。但欧洲人权法院重申了国内裁量在像不正当竞争这样复杂而又频繁波动的领域特别重要。基于此，欧洲人权法院将其审查限制在国家措施“在原则和比例上是否是合理的”这一问题上，并尊重成员国的裁量，裁决该罚款没有违反《公约》第10条。而在SRG（注：SRG v Switzerland，28 EHRR 534（1999）．）案中，欧洲人权法院没有继续在Hertel案中所采用的推理，而是强调了该表达是在商业环境中作出的这一事实，反对阻止播放通过挑选出市场领导者的产品来说明多成分止痛药副作用的电视节目的禁止令，宣布该请求不予受理，因为“已经考虑到了成员国的裁量权，以及国内法院平衡各种不同利益的谨慎”。
由此可见，当毁誉行为规制涉及商业言论自由时，依据宪法基本权利价值进行考量仍是解决二者冲突的关键所在。但与误导行为规制和商业言论自由之间的冲突相比，对商业言论所涉及到的公共利益要求更高，必须涉及到重大社会公共利益，而且即使是真实的商业言论也可以对其进行不正当竞争规制。
（三）其他不正当竞争行为规制与商业言论自由
除了上述不正当竞争行为外，许多其他行为，如侵犯商业秘密、不当利用他人成果、比较广告、干扰广告、利用恐惧心理、不当施加心理压力、不当促销等，已被法院认定为不公平竞争行为，并且愈来愈多地成为法律规制的对象。其规制方式大多运用不公平竞争法的一般条款来加以保护。但由于该一般条款的开放性不免导致该规制与商业言论发生冲突，下述两个案例不仅证实了这种冲突的存在，而且也显示了欧美在处理这种冲突时不同的应对策略。
1．Benetton（注：Benetton公司案是一个利用惊吓广告来进行不正当干扰的典型案例。在该案中，德国《星》杂志刊登了贝纳通公司（Benetton）的三幅图片广告。一个广告画面显示着一只鸭子漂浮在流动的石油上，另一个广告画面显示着第三世界不同年龄层次的孩子们在艰苦的工作，第三个广告由一个照片组成，照片上是一个裸体的男人，其背后写着“艾滋病”。每一个图片都镶在绿色的边框中，上面写着“贝纳通的组合色”。但这些广告不久便引发了许多争议。德国反不正当竞争协会总部请求《星》杂志不再刊登这几幅广告遭拒绝后，向州法院起诉，后诉至联邦最高法院后，联邦最高法院作出两项判决支持了反不正当竞争协会总部的诉讼请求，禁止《星》杂志再刊登这几幅广告。随后，《星》杂志向联邦宪法法院提出宪法诉讼请求，称杂志刊登广告的行为属于新闻自由范围，且这几幅广告尽管令人不快，并不至于构成不正当竞争。联邦宪法法院最终裁决该言论及行为受《德国基本法》第5（1）条保护。BVerfG GRUR 2001，170－Benetton－SchockwerbungⅠ．）公司案该案是一个利用惊吓广告来进行不正当干扰的典型案例。在该案中，德国联邦最高法院首先依据不正当竞争法认定了广告的性质：虽然广告既是经济领域内的竞争手段，又是一种表达观点与思想的载体，具有双重性，但该广告具有作为有商业利益企图的竞争性手段的性质。“根据《反不正当竞争法》第1条规定，这样的广告行为是不被允许的：藉由对人类或动物严重苦难的描述，唤起同情的感觉，同时在无符合事理的动机下，充分利用此项感觉达成竞争目的；而在其实际操作中，广告主把自己扮演成与受其害者相同的角色，借此使消费者对其名称与商业行为产生认同。”因此，法院裁定，利用公众同情心谋取商业利益竞争的广告违反了一般条款，属于不正当竞争（注：BGH GRUR 1995，597–Kinderarbeit；lverschmutzte Ente1995，601－H．I．V．POSITIVEⅠ．）。然而，联邦宪法法院则从基本权利和自由的角度出发，认为不能仅因媒体编辑以外的受众对该广告的不愉快反应，而对一项宪法保护的基本自由进行限制，并裁决这些照片属于意见自由（《基本法》第5条第1款第1句）基本权利的保护范畴（注：BVerfG GRUR 2001，172－Benetton－SchockwerbungⅠ．）；禁止这些照片无法律理由；虽然反不正当竞争法一般条款也属于宪法规定的基本法律，而且以合法的方式保护竞争者、消费者及社会公众的利益，然而在该案中对这些利益受到的侵害并不明显，联邦最高法院的判决侵害了杂志社的意见自由基本权利（注：BVerfG GRUR 2001，443－Benetton－SchockwerbungⅡ．）：如果仅仅因为商业广告的自我利益目的就禁止它选择人类苦难作为主题，那么现实生活中的大部分的主要问题，一开始就不能成为普遍存在的、对于人类的世界观、价值观有着显著影响的广告世界的主题。
Benetton案判决在德国产生了深远的影响。此后，联邦宪法法院多次作出类似的判决结果：专业法院的判决侵害了广告行为人的意见自由基本权利（注：BVerfG WRP 2001，1160－Therapeutischequivalenz；BVerfGNJW 2002，1187－Tier－und Artenschutz；BVerfG WRP2003，277－JUVE－Handbuch．）。
虽然联邦宪法法院的新近判决，根据意见自由基本权利为广告提供了更广泛的保护，但是不能据此得出结论：对于每一个个案都需要依据基本权利进行审查。民事主体的利益冲突通常已经通过成文法规范或法官法发展的案例群规范进行了调整。[18]（P268）这些规范规定得越详细，那么在个案中就越少需要利益平衡。在个案中必须进行基本权利审查及基本权利平衡主要存在于两种情况：第一，对于将要适用的反不正当竞争法的成文法或法官法的规范的合宪性存在疑问。第二，规范存在很大的不确定性，即将要适用的反不正当竞争法的成文法或法官法的规范给法官留下了很大的评价空间，或根本不存在。
2．DVD－CCA（注：在该案中，原告起诉被告侵犯其所拥有的DeCSS商业秘密。初审法院发布了禁止令，禁止被告在他们的网站或其他地方公布或除此之外其他方式披露或发布DeCSS程序、CSS的万能钥匙或运算法则，或从这个专有信息中得到的任何信息。但上诉法院认定，DeCSS是一个能表达思想内容的作品，被告在其主办的网站上公布该程序，这是一个在第一修正案范围内的纯粹言论问题，从而推翻了审判法院发布的临时禁止令。但加州最高法院恢复了临时禁止令。DVD CopyControl Ass’n v．Bunner，75 P．3d 1，20（Cal．2003）．）案有趣的是，对于商业秘密的保护，不公平竞争法并未专门列举范例，而是呈现出用一般条款明确保护商业秘密的发展趋势。对商业秘密的保护多出现在有关雇佣合同/竞争关系的环境中，但该案却是一种例外，不仅与上述环境无关，而且涉及到更广泛的公共利益。该案的最终判决更是引起了轩然大波。
商业秘密本质上属于信息，因而其保护的边界与信息的自由表达之间存在着不确定性。该案不仅涉及到CSS是否属于商业秘密。以及是否系盗用，更涉及言论自由与商业秘密保护之争。加州最高法院依据《加州商业秘密法》认定CSS属于商业秘密，因为原告已经采取了保密措施；而且能证明CSS商业秘密为不正当窃取，并在DeCSS程序中所披露，被告知道或应当知道获得此商业秘密的方式是不正当的。最后，法院还审查了商业秘密法与宪法第一修正案的相互关系，在确定计算机代码属于宪法第一修正案所称言论的范畴后，确定了适当的适用临时禁止令的审查标准，将禁止令分为基于内容的禁止令和非基于内容的禁止令。基于内容的禁止令应采用更高的审查标准，而内容中立的禁止令则采用较低的审查标准。法院在此案中采用了较低的审查标准，认为CSS算法和DeCSS不会事关公共重要利益，也不会是公众关注的焦点，因为CSS与DeCSS中所包含的信息“仅仅为技术信息”，仅有计算机编码爱好者才会对其表达的内容感兴趣，而商业秘密则纯粹是私人所关注的东西。因此最终裁决该禁止令没有违反第一修正案。
本案一经判决即引起了轩然大波。有学者指出，法院认定CSS及有关商业秘密具有纯粹技术性，否定了计算机加密技术爱好者将该信息视为表达性质的重要性。而且，在DeCSS源代码和相关程序以及算法中也存在着强大的全球公共利益和关注。[19]（P285－286）
本案判决与先前的一些判决也不相符。在Proc-Tor（注：Proctor＆Gamble Co．v．Bankers Trust Co．，78 F．3d 219（6thCir．1996）．）案、Oregon（注：State of Oregon ex．Sports Management News，Inc．v．Nachti-gal，921 P．2d 1304（Or．1996）．）案和Ford（注：Ford Motor Co．v．Lane，67 F．Supp．2d 745（E．D．Mich．1999）．）案中，美国第六巡回法院、俄勒冈州最高法院和联邦地区法院均判定所课予的禁止令是对言论的不合宪的先行制止。特别是，三个案件中所涉及到的公共利益较之本案更少引起公众关注。[19]（P286）本案判决表明，在加州发现商业秘密和技术信息含有公共利益的门槛仍然非常高，Bunner案判决在商业秘密判例与第一修正案之间创造出了一种悬而未决的紧张关系。[19]（P288）而且，本案判决也印证了在不正当竞争规制与商业言论自由的平衡上，至今仍不存在统一的原则和标准，商业言论自由与不正当竞争规制之间的空间仍有待进一步“粘合”。
三、欧美立法与司法实践对我国的启示
综观欧美实践，虽然在不正当竞争规制与商业言论自由之间尚未形成明确而又统一的“粘合”原则和标准，但我们仍可以发现某些共同的做法或发展趋势。
（一）欧洲法院和美国最高法院在涉及到对商业
言论进行限制时，面临着许多类似的问题，而且至今尚未对商业言论进行准确的界定，但欧美最终形成了在某种程度上相似的限制规则，[20]（P268）均对商业言论赋予有限度的保护，即只有在商业言论涉及到公共利益时才是符合宪法保护的要求，即较之于不正当竞争规制所保护的经济利益，商业言论所涉及到的公共利益要重要得多。
（二）欧美特别是欧盟各成员国已制定了较为具体化的不正当竞争法，美国也通过适用兰哈姆法有关规定形成了一套判例规则，这为不正当竞争规制与商业言论自由的平衡提供了基本的处理规则。因为只有在规范存在很大不确定性时，即将要适用的反不正当竞争法的成文法或法官法的规范给法官留下了很大的评价空间，或根本不存在才会必须对个案进行基本权利审查及基本权利的平衡。如果没有较为具体的不正当竞争规则，有关不正当竞争规制与商业言论自由之间的不确定性可能会导致更为复杂的问题。
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