[ 蔡祖国 ]——(2012-3-1) / 已阅22389次

欧洲也是如此。事实上，由于判断商业言论的标准和原则一直摇摆不定，最典型的是，欧洲人权法院因而最终放弃了对商业言论下定义的努力，转而寻求“识别”[2]（P59）商业言论。因为一般性的定义倾向于或是包容性不足或是包容性过大，可能会过于简单化而难以提供任何有用的指导。[11]（P275）可见，与不正当竞争行为一样，商业言论也有某种“非确定性边缘”。[12]（P120）这种非确定性边缘可能会导致商业言论的保护与不正当竞争规制发生冲突，因为以商业言论为表达形式的产品和服务推销/广告可能涉及公众对环境、能源、经济政策、医疗服务或安全的关切，其所保护的这些信息不会仅仅因为发言者是出于经济动机，便自动地转变为商业性信息。这种冲突的处理已不能依据不公平竞争法而必须依据宪法来考量，因为其涉及到的不是普通的经济利益，而是可能涉及到重大的社会公共利益。对此，兰多尔指出，尽管商业言论概念在广告政策领域是比较清楚的，但商业言论在不正当竞争法领域的边界仍是模糊的，这加大了错误分类的风险。采用广义概念会使得商业言论实质上扩展到属于不正当竞争法范围的所有言论，而狭义的方法将商业言论限制为与不为公众所关注主题有关的言论以及由竞争目的所促成的言论相并列。但迄今为止，介于广义与狭义之间的关系仍未得到澄清（注：Maya Hertig Randall．Commercial speech under the EuropeanConvention on Human Rights：Subordinate or equal?6 Hum．Rts．L．Rev．53，p．85．）。

3．商业言论自由的有限性

（1）美国

在美国，早期商业言论并没有受到第一修正案的保护（注：该案首次明确商业言论不受第一修正案保护，并在美国产生了深远的影响，Valentine v．Chrestensen，316U．S．52（1942）。），因为商业言论充其量只是招徕生意或传递商业信息，它在产品市场和服务市场上只是市场经济的组成部分，完全没有满足第一修正案所要求的通过表达自由达到的自我实现和自我统治的原则，理应排除在第一修正案的保护之外。[13]（P2－6）直到1976年的弗吉尼亚州医药委员会诉弗吉尼亚公民消费者评议会公司案（注：Virginia State Board of Pharmacy v．Virginia Citizens ConsumerCouncil，Inc．，425 U．S．748（1976）．），法院判决确立了一个有利于商业言论享受宪法保护的先例。但该判决并没有说明商业广告受到保护的范围，也没有为法院此后审理类似案件提供一种判断标准。在1980年的中央哈德森电器公司诉纽约公共服务委员会案（注：Central Hudson Gas＆Electric Corp．v．Public Service Comm’nof New York，447U．S．557（1980）.）中，最高法院认为，相较于其他由宪法所保障的言论而言，商业言论得到的保护要少一些，并提出了判断管制言论的措施是否合宪的四步检验法：第一，商业信息是否为误导性的或涉及非法活动?如果是，那么它不受宪法的保护，而且可能遭到禁止。如果不是，第二，政府是否声称可以通过限制该言论获得重大利益?第三，限制是否直接增进了这种利益?第四，限制是否没有超过增进政府利益所需要的必要程度?如果后面三个问题的答案是肯定的，那么法院将支持对该内容真实的商业言论的限制。由于不正当竞争规制构成了商业言论的管制，因而，这一检验标准当然适用于不正当竞争法对商业言论的规制。

这种由联邦最高法院来确定判断标准，不仅与美国的判例法传统有关，也与美国第一修正案的立法特色有关。《美国宪法》第一修正案规定：“国会不得制定法律……剥夺人民的言论或出版自由……”这一规定属于“绝对保护措施”，它在确认言论自由的同时，并没有对其在实际行使时所可能和应该受到的限制作出规定，容易导致摇摆于“绝对保护”和“任意限制”的两极不能自拔。在美国最高法院审判实践中就存在这种极端分裂：一种意见主张给言论自由概念所涵盖的任何言论以绝对的保护；另一种意见基于实际发展的需要，主张在言论自由与其他同样重要的利益发生冲突时作出利害权衡。但这种权衡由于没有宪法指导之便，难免任意之嫌。[10]（P40）美国法院在商业言论是否受保护以及应受何种保护问题上的裁决，就证明了这一点。

（2）欧洲

与美国最高法院一度不愿意适用第一修正案保护商业言论不同，欧洲法院对于《欧洲人权公约》（以下简称《公约》）第10条适用于商业言论持肯定态度（注：）。其依据有二：第一，《公约》第10（1）条的语言绝没有排除商业言论，而《公约》第10（2）条则赋予成员国在必要时有管制广告的权力。第二，欧洲一体化——从一开始——主要是努力实现经济一体化，[14]（P58）所以保护商业言论与欧盟的目的相符。

不仅如此，欧洲各国及欧盟也有着与美国不同的商业言论保护模式。在欧盟，各成员国基本上没有违宪审查制度，仅德国建立了宪法法院制度。因而成员国中涉及到基本权利价值的争议最终会提交到欧洲人权法院解决。欧洲人权法院则依据《公约》第10条规定来判断商业言论能否受到保护。《公约》第10条规定：“人人皆有表达自由权。此权利应当包括持有意见的自由、接受和输出信息和观念的自由，不受公权干涉，不受疆界影响。该条不应当妨碍国家要求广播、电视或影视实业获得许可证。行使这些自由伴随一定的义务和责任，故应当受制于一定的形式、条件、限制或刑罚。此类约束应该为法律所规定，为民主社会所必需，并且有利于国家安定、领土完整或公共安全，服务于防止秩序混乱或犯罪、维护健康或道德、保障其他人的名誉或权利、防止披露保密获得的信息、或者维护司法的权威和公正无偏。”这一规定属于“相对保护措施”，它首先强调正面确认言论自由，旨在界定什么是言论自由，或言论自由的范围，同时又对言论自由进行反面限定，意在表述言论自由所应该受到的限制，也即如何行使言论自由，必须要遵守一定的底限。这种内容结构的合理性是显而易见的，法院无需确认或区分什么是或不是受保护的言论自由，即不需要判定争议行为是否属于言论自由的范围，而只需要判定对言论自由的某种限制是否正当。[10]（P40）虽然欧洲人权法院的判决具有先例必须遵循的作用，但迄今为止，欧洲人权法院所作的有关商业言论与不正当竞争案例的判决仍严格以《公约》第10条规定为依据的。欧洲人权法院据此确定的审查标准与美国也略有不同，其审查管制言论的标准有三条：1）必须是由法律规定，即可预见性；2）符合合法目的；3）在民主社会是必需的，即一种紧迫的社会需要。其中第三条标准是欧洲人权法院审查的重点。只有满足这三个标准，才可以对商业言论进行限制。

由此可见，当不正当竞争规制构成对商业言论自由的限制时，欧美均是依据基本权利价值考量的方法来对不正当竞争规制进行宪法审查。宪法基本权利所确立的价值秩序，在不正当竞争规制的一般条款及其他构成要件的解释中，具有非常重要的意义。[15]（P4）

二、不正当竞争规制与商业言论自由的平衡

不正当竞争边界的模糊性与商业言论边缘的非确定性，决定了平衡不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的复杂性。

综观欧美司法实践，不正当竞争规制与商业言论自由之间的平衡大致遵循如下标准：

首先，依据不正当竞争法来判定该商业言论行为是否属于不正当竞争规制的范围，因而确定该言论的商业性质、意图或效果是进行裁决的前提，但迄今为止没有统一的标准和原则。如果该商业言论不属于不正当竞争规制的范围，则受宪法保护。

其次，如果该商业言论符合不正当竞争的构成要件，则依据宪法基本权利价值进行考量，如果该商业言论不涉及重大社会公共利益，则构成不正当竞争，须承担相应法律责任；如果该言论事关其他重大社会公共利益，则该商业言论仍受到宪法保护。换言之，对商业言论的限制，需要有充分的重要的公共利益或第三人需要保护的利益理由为前提条件（注：BVerfG GRUR 2001，133－Benetton－Schockwerbung．）。

不正当竞争规制与商业言论自由之间平衡的前提是，首先应确定该言论是否属于商业言论，而平衡的关键则是对该言论所包含的经济利益与重大社会利益进行权衡，该言论所保护的经济利益不仅是指表达者的经济利益所得，也当然包含该言论指向的对象所遭受的经济损失。如该言论所包含的经济利益超过社会公共利益，则该商业言论表达行为将构成不正当竞争。反之，则应受保护。换言之，商业言论越追求经济利益，其受保护的必要程度就越低；它对于影响公众所关注问题的意见表达得越少，而为了自我利益目的而表达的意见越多，那么其受保护的必要程度也就越低。下文就欧美的相关判例展开具体分析：

（一）误导性商业行为规制与商业言论自由

误导性商业行为是目前为止最普遍的不正当商业行为之一。误导行为是指以任何陈述的方式（包括概括性陈述），欺骗或很可能欺骗一般消费者原本不会作出的交易决定。误导的概念既不限于固有的虚假陈述，也不限于实际上使消费者产生假象的陈述。而是认为，所考虑的表述很可能带来误导效果（注：《巴黎公约》第10条之2第（3）款第3项。）。甚至，连字面上正确的陈述也可能是欺诈性的。因此，在依《保护工业产权巴黎公约》第10条之2判定竞争行为是否正当时，并不受行为人营利动机的左右。[16]（P78－80）这使得误导性商业行为规制的范围甚广，以陈述形式表现出来的具有误导效果的商业言论行为则会受到不正当竞争法的规制，同时又会涉及到宪法上的商业言论自由。这时，就必须运用宪法基本权利所确立的价值秩序来对误导性商业行为规制进行审查，才可能有效地平衡不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。

1．Hertel（注：在本案中，申请人实施了一项食用微波烹饪的食品对人类影响的研究，该研究结论发表在一家Franz Weber杂志上，并用小报式的句子和与死亡有关的图片来阐明该报告。瑞士家用电器制造和供应协会依据瑞士《联邦不正当竞争法》对申请人提起了诉讼。商业法院发布一项禁止令阻止申请人陈述微波烹饪的食品有害于健康的观点，申请人也被阻止在出版物上以及关于微波炉的公共言论方面使用死亡图像，并根据《刑法典》第292条（监禁或罚款）和伯尔尼州的《刑事程序法典》第403条（5000瑞士法郎以上的罚款或者监禁，严重的可处一年以上）的规定予以处罚。瑞士联邦法院支持该禁止令。申请人起诉该禁止令违反了《公约》第6、8、10条。欧洲人权法院以6票对3票的结果判决该禁止令违反了《公约》第10条。See Hertel v Switzer-land，（25181/94）28 E．H．R．R．534（1999）．）案在本案中，瑞士法院首先依据瑞士《联邦不正当竞争法》来判断赫托尔的言论是否构成不正当竞争。法院认为，任何主张科学自由的人都可以完全自由地在学术领域阐述他的知识。但涉及到竞争时，如果其观点受到质疑，他就不可以声称真理是在他这一边的。而且，该论文是用一种简单化的和言过其实的方式来使用的，并对原告的经济利益造成影响。因此，依据瑞士《联邦不正当竞争法》第2条规定，赫托尔的言论属于误导性陈述，应该受到规制。由此可见，瑞士《联邦不正当竞争法》的适用范围非常宽泛。

在该案诉至欧洲人权法院后，欧洲人权法院也认为赫托尔所作的声明应承担类似于一种“竞争行为”的责任，应当属于瑞士《联邦不正当竞争法》的适用范围。但欧洲人权法院依据上述检验标准主要对瑞士法院所裁定的禁止令进行了审查，认为该禁止令是法定的，符合合法目的，但“禁止令影响到大众利益的争论，如公共健康”。因此，必须“严格审查该有争议的措施是否与其追求的目的合乎比例”。它认为，赫托尔所传播的言论对微波炉在瑞士的销售有潜在不良影响，但这种不良影响却无法准确计算。瑞士法院是基于对销售遭受到的可想象后果来作出判决。缺乏可准确计算的损失对欧洲人权法院审查该禁止令措施是否是必需的具有决定性的作用，而且，赫托尔的言论是否影响到经济领域并不明确。这事实上导致了对他作品的审查。因此，这些限制措施在民主社会不是必需的，违反了《公约》第10条。

在本案中，瑞士不正当竞争规制的宽泛性直接导致了不正当竞争规制与《公约》第10条所规定的商业言论自由发生冲突。虽然赫托尔的言论具有误导的效果，但由于赫托尔的言论涉及到社会大众的公共健康，欧洲人权法院最终依据基本权利价值考量的方法裁定该禁止令损害《公约》所规定的商业言论自由。

本案是一个转折点，意味着欧洲人权法院正在克服其先前的保守做法，开始认为自己有能力解决以前所回避的不正当竞争法问题，[17]（P306）今后将会积极介入到涉及到商业言论自由的不正当竞争纠纷之中。

2．R．M．J．（注：该案涉及到密苏里州最高法院的一项有关严格限制律师发布广告的规则。该广告包含某些为密苏里州最高法院规则所不承认的信息，以及不符合该规则所确定的类型目录。See R．M．J．，455 U．S．191（1982）。）案在该案中，美国最高法院运用了Hudson标准对不正当竞争规制进行了审查：首先，必须判定该表达是否受第一修正案保护。该商业言论，至少必须是合法活动，并且不是引人误导的。其次，还要追问所谓政府利益是否巨大。如果两个问题的回答都是肯定的，我们必须判定该规制是否直接增进了所谓的政府利益，以及较之服务该利益的必要性而言，该规制增进该利益的范围是否更为广泛。法院最后判定，律师的表达受第一修正案保护，因为它涉及到的是合法活动，而且不是引人误导的。在禁止的真实广告上并不存在重大的州政府利益。因此法院没必要运用Hud-son审查标准的第三和第四步。

3．Gordon（注：本案诉讼由戈登与布里奇科学出版社和哈伍德学术出版社提起，源于1980年代后期在美国物理研究所和美国物理学会公告上出现的两篇文章。由物理学家亨利·巴斯切尔所做的该研究报告依据参考其规模的定价和其文章被引用的频率，对200个杂志进行了排名。由于戈登与布里奇科学出版社和哈伍德学术出版社出版的几个杂志排名垫底。排名垫底的公司依据《兰哈姆法》对美国物理研究所和美国物理研究学会提起了诉讼，认为这两篇文章是“玩世不恭的宣传”，违反了反虚假广告法。See Gordon＆Breach Science Publisher v．American Institute of Physics，859 F．Supp．1521（S．D．N．Y．1994）．）案在该案中，由于美国没有专门的不正当竞争法，对不正当竞争的规制主要是通过审查《兰哈姆法》第43（a）条的规定来解决涉及不正当竞争法和言论自由问题。在适用《兰哈姆法》第43（a）条规定之前，法院首先确定了这一言论是否属于商业性质（注：Bad Frog Brewery Inc．v．New York State Liquor Auth．，134 F．3d 87（2d Cir．1998）．）：虽然美国法院有关商业言论的定义受到限制并且不是始终如一的，但在本案中，该研究的发表相当于是一个对重大公共问题的学术检讨而非商业言论。由于该研究事关重大的公共利益，该研究报告应受到第一修正案保护。然而，法院还是特别指出，如果该研究报告另作他用——如在图书馆会员会议上的讲义和其他形式的宣传——则是商业言论，法院仍可能判决该排名具有误导性，且不涉及重大公共问题，将因此属于虚假广告。

此外，在Krone（注：Krone Verlag GmbH＆Co KG（no．3）v Austria 2003－XII 91，39 EHRR 42（2004）．）案中，欧洲人权法院评估了该限制措施的合比例性，认为该禁止令“过于宽泛，损害了价格比较的实质”，成员国法院没有充分说明申请人“今后发布比较价格广告的可能性”。因此，该禁止令违反了《公约》第10条。在Coca（注：该案涉及禁止完全合乎事实的广告，该广告仅限于说明申请人名字、作为律师的资格、地址及电话号码，。See Casado Coca v SpainA 285（1994）．）案中，欧洲人权法院也判定该禁止令违反了表达自由，认为《公约》第10条不能依据“仅仅是合理的”理由，而应是“相关的和充分的”理由而受到限制。

由此可见，鉴于误导性商业行为规制的宽泛性所导致的与商业言论自由之间的冲突，欧美首先依据不正当竞争规则来判定该言论是否属于商业言论以及是否具有误导性，重点是依据宪法基本权利价值的考量规则对商业言论是否涉及到公共利益作严格的审查。如果该商业言论涉及到重大公共利益，则对该商业言论赋予宪法保护；反之，则被判定为误导性的不正当竞争行为。

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