[ 陈光中 ]——(2012-1-12) / 已阅17264次

（一）对于“三难”问题，2007年出台的《律师法》已经规定了相关解决措施，比如该法第33、34条规定了律师只要凭“三证”即可会见犯罪嫌疑人，并不被监听，律师有权查阅与案件有关的所有案卷等。但是由于《律师法》是由全国人大常委会通过的，而《刑事诉讼法》是由全国人民代表大会通过的，加上实务部门对《律师法》某些规定有一定抵触情绪，导致司法实践中《律师法》的相关规定没有得到有效的执行。笔者认为，此次《刑事诉讼法》修改应当将《律师法》中的有关内容加以吸收，比如律师可以凭“三证”会见当事人，律师会见当事人不被监听（既不受技术监听，侦查人员也不能在场）等内容，使其在效力上更具备正当性，以便在司法实践中得到有效的执行。但是，结合司法实践来看，极少数案件可作例外处理，比如涉及国家秘密案件、恐怖犯罪案件以及重大受贿案件等应当经过侦查机关批准才能会见。

（二）扩大法律援助的范围。《刑事诉讼法》第34条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”根据该条，应当提供法律援助的范围仅限于盲、聋、哑人、未成年人以及可能被判处死刑的被告人。在西方国家，法律援助的范围是相当广泛的，英国的法律援助覆盖所有案件，美国的法律援助也包括大部分案件。在我国台湾地区，《刑事诉讼法》第31条规定：“最轻本刑为三年以上有期徒刑或高等法院管辖第一审案件或被告因智能障碍无法为完全之陈述，与审判中未经选任辩护人者，审判长应指定公设辩护人或律师为其辩护；其他审判案件，低收入之被告为选任辩护人而申请指定，或审判长认有必要者，亦同。”[17]相比之下，我国的法律援助的范围就显得比较狭窄了。笔者认为，此次《刑事诉讼法》修改应当将法律援助的范围扩大到可能被判处无期徒刑或者扩大到可能被判处10年以上有期徒刑的被告人，以及智障、精神病人等限制行为能力人，对于经济困难的被告人进行法律援助的条件也要放宽，同时国家应当加大法律援助的投入以保证法律援助范围的扩大。

（三）对《刑事诉讼法》第38条进行修改。《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任”。相比之下，《刑事诉讼法》第38条的规定比《刑法》第306条的规定更为严苛和不合理，很容易将辩护律师陷于被追诉的境地。因此，笔者认为，此次《刑事诉讼法》修改有必要对第38条从以下几个方面进行修改：

1．要有确凿证据证明律师违背客观事实妨碍作证。判断律师违背客观事实妨碍作证应当以生效裁判认定的事实为依据，而不能以控方的指控事实为依据，因此，在案件尚未审结，案件事实尚未查清，法院尚未做出最后判决之前，公安机关不能仅仅因为辩护人有犯罪嫌疑就在审判阶段立刻对其采取强制措施，只能在案件审结做出最后判决之后，公安机关查明辩护人确实有妨害作证嫌疑的，才能对辩护人采取强制措施。

2．要加上主观要件。律师构成妨害作证罪要有主观的故意，即律师明知被告人有犯罪事实，但违背客观事实，故意威胁、引诱证人改变证言或者作伪证。如果律师不是出于故意，而是由于不知情导致证言违背客观事实，是不应该承担刑事责任的。

3．法律应当规定进入法庭审理程序之后，不论证人出庭作证还是宣读证人证言，控辩双方都不得再对证人有任何接触，既不能询问证人，也不能对证人施加任何压力，更不能对其采取强制措施。

四、二审程序的改革问题

我国实行两审终审制，第二审程序又称上诉审程序，是指第二审人民法院根据上诉人的上诉或者人民检察院的抗诉，就第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定认定的事实和法律的适用进行审理时所应当遵循的步骤和方式、方法。[18]从世界范围看，二审根据审判方式的不同可以分为复审制、事后审查制和续审制三种模式。[19]我国的二审程序基本上属于复审制，二审程序对一审判决认定的事实、证据、适用法律、诉讼程序进行全面的审查。二审程序在我国刑事诉讼程序中发挥着重大的作用，一般案件只要经过了二审程序就告终结，二审裁判即为生效裁判。《刑事诉讼法》关于二审程序的规定总体来讲是比较可行的，但在司法实践当中也暴露出很多问题。此次《刑事诉讼法》修改应重点关注二审程序中的开庭问题和上诉不加刑问题，以便进一步完善二审程序，更好地发挥二审程序的功能。

（一）二审程序的开庭问题

《刑事诉讼法》第187条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”可以看出，二审原则上应当开庭审理，而对于二审法院合议庭认为案件事实与一审认定的没有变化、证据充分的上诉案件，适用不开庭审理方式。但是在司法实践中，二审法院是原则上不开庭，少数情况下才开庭审理的。而不开庭审理具有很大的弊端：控辩双方没有参与调查证据的机会，使二审程序成为带有行政化色彩的复查程序，甚至流于暗箱操作。因此，为了更好地发挥二审程序的纠错功能，必须对二审程序进行改革；但是，把二审程序改造成以开庭审理为原则，使二审法院不堪重负也是不现实的。因此笔者认为，对于二审程序的开庭问题要做出现实的改革，即明确规定以下案件应当开庭审理：第一，可能判处死刑的案件，相关司法解释对此已有所规定；[20]第二，事实不清楚，控辩双方对事实有争议，二审法院不发回重审的案件；第三，案件事实清楚，但是控辩双方对于适用法律有争议，且该争议对于定罪量刑有较大影响的案件；第四，人民检察院提起抗诉的案件；第五，辩护方坚持主张开庭审理的案件。笔者认为，在二审是否开庭的问题上也要坚持控辩平等原则，如果二审法院经过审查认为本案事实清楚，适用法律没有错误，但是辩护方坚持认为存在不公正要求开庭的，除非辩方要求明显不合理，否则也应当开庭审理。

（二）上诉不加刑原则的改革问题

上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。[21]上诉不加刑原则是二审程序中的一个非常重要的原则，旨在确保被告人不至于因怕上诉后可能承担更加不利的法律后果而放弃上诉权，从而导致上诉程序被虚置。它对于被告人积极行使上诉权和法院正确行使审判权实现司法公正具有重大的保障作用。但是在司法实践中，由于立法与制度上的不完善，二审法院在贯彻上诉不加刑原则上还存在种种问题，需要在此次《刑事诉讼法》修改中加以解决和完善：第一，在上诉不加刑的范围上，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第257条规定了5种情形，其中第二种情形为：“对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名”，即上诉不加刑原则只适用于刑罚，而不适用于罪名，这在实践中可能会导致被告人更加不利的后果，因此，笔者认为，应当吸收国外立法禁止不利益变更原则的合理内核，将上诉不加刑原则的内容修改为“在罪名、刑种、刑期及刑罚的执行方法方面均不得做出不利于被告人的变更”。[22]第二，现行法律仅规定了被告人一方提出的上诉案件不得加重刑罚，而没有顾及检察机关或者自诉人实际上也有可能为被告人利益提起抗诉或者上诉，因此，现行《刑事诉讼法》仅仅规定被告人一方提起上诉不得加重刑罚是不全面的。域外有的国家和地区就有这方面的规定，如德国《刑事诉讼法》第331条规定：“仅由被告人，或者为了他的利益由检察官或他的法定代理人提出了上诉的时候，对于判决在法律行为的处分种类、刑度方面，不得做出不利于被告人的变更。”我国台湾地区《刑事诉讼法》第370条规定：“由被告上诉或为被告之利益上诉者，第二审法院不得谕知较重于原审判决之刑。但因原审判决适用法条不当而撤销者，不在此限。”[23]结合相关国家和地区立法经验，笔者认为，对于人民检察院提起的对被告人有利的抗诉案件，也应当适用上诉不加刑原则。第三，在司法实践中，存在“变相加刑”的问题，有的二审法院对于事实清楚或者证据虽然有些瑕疵但不影响定罪量刑的案件以事实不清、证据不足发回一审法院重新审判，变相加重了被告人的刑罚。此次《刑事诉讼法》修改要坚决杜绝这种上诉加刑的渠道。笔者认为，只有被告人一方上诉的，或者检察机关为被告人利益抗诉的案件，凡是以事实不清、证据不足发回重审的，除非发现被告人犯有新的罪行，检察院重新起诉，需要数罪并罚，否则一审法院一律不得加重被告人的刑罚。并且，发回重审的次数要受到限制，最多只能发回两次。第四，对于事实不清、证据不足的案件，法律规定二审法院可以在查清后改判，也可以发回重审，并没有赋予二审法院对于二审案件在事实不清、证据不足的情况下直接宣告无罪的权力。[24]笔者认为，对于事实不清、证据不足的案件，起诉阶段可以做出不起诉决定，一审阶段可以做出疑罪从无的无罪判决，但在二审时却没有规定证据不足的无罪判决这一种类，这显然不符合无罪推定的要求。因此，笔者建议，《刑事诉讼法》第189条应当明确规定：“对于事实不清、证据不足的案件，二审法院可以直接做出证据不足的无罪判决。”

五、死刑复核程序问题

我国当前对待死刑的政策是“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”。作为一项具有中国特色的制度，我国的死刑复核程序是死刑案件的最后一道把关程序，对死刑适用的程序控制起到了重大的作用，较好地贯彻了目前的死刑政策。但我们也不得不承认，死刑复核程序在立法上和具体运作当中还存在着明显的缺陷。究其原因，既有制度设计上的不足，也有观念上的错误。曾有观点认为死刑复核程序主要在“核”而不在“审”，故应当按照内部审批的模式来构建死刑复核程序。正是在这一观点的影响下，我国的死刑复核程序长期以来采用的是最高人民法院内部的书面审核程序，具有浓重的行政色彩，这在程序上显然是不够公正的。审判的结果公正是靠程序的公正来保证的，正如英国著名法官丹宁勋爵所说的：“明智的立法者决不把法官当作抽象的或铁面无私的人物，因为法官作为私人的存在是与他们的社会存在完全混在一起的”。[25]

死刑复核程序是审判程序的一部分，但又不是死刑案件的第三审程序，它是一种介于正规的审判程序与行政性的核准程序之间的特殊程序，既有“核”又有“审”的因素，因此，现实的改革做法是适当提高死刑复核程序的诉讼化程度。早在2007年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，规定死刑复核应当遵守一系列的程序，使死刑复核程序具备了一定诉讼化特征，比如，该《意见》第42条规定高级人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人。最高人民法院复核死刑案件，原则上应当讯问被告人。第40条规定死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷等。但是笔者认为，有必要从以下几方面进一步推行死刑复核程序的诉讼化改革：

（一）最高人民法院在进行死刑复核程序时，应当讯问被告人。死刑复核法官应当尽可能到现场直接讯问被告人，如果因路途遥远等原因难以当面讯问被告人，可以代之以远程视频讯问。

（二）保证辩护人参与死刑复核程序。死刑案件关系到一个人生命权的剥夺，死刑一旦执行，生命就无法挽回了，因此，必须保证辩护人对死刑复核案件进行有效辩护，从而保证死刑适用的准确性。对于在死刑复核程序中没有聘请辩护人的被告人，应当提供法律援助，帮助其在死刑复核程序中维护自己的权益，这也是当代世界法治国家的通行做法。

（三）检察机关应当介入死刑复核程序，对其进行法律监督。《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”死刑复核程序作为一种刑事诉讼程序，当然要受到检察机关的法律监督。而且检察机关的监督有助于提高死刑案件复核的质量，更好地贯彻少杀、慎杀的死刑改革。法院通过死刑复核程序可以做出三种处理：判决或者裁定核准；裁定不予核准，并撤销原判、发回重新审判；对案件进行改判。检察机关对于死刑复核案件有权在事前、事中提出自己的意见，该意见没有法律约束力，如何处理案件的最终决定权仍然属于法院，但是法院应当认真考虑检察机关的意见，如果法院没有采纳检察机关的意见，法院应当向检察机关解释没有采纳的理由。为了保证最高人民检察院对死刑复核程序进行有效法律监督，最高人民法院还应当为其介入提供相应的条件，例如法院应当允许检察院调阅案卷等。




注释:
[1]卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2008年版，第220页。
[2]中国法律年鉴编辑部：《中国法律年鉴》（2002年），中国法律年鉴社2003年版，转引自顾永忠：《刑事案件繁简分流的新视角：论附条件不起诉和被告人认罪案件程序的立法建构》，载《中外法学》2007年第6期。
[3]陈光中、陈学权：《中国刑事证人出庭作证制度的改革》，载（香港）《中国法律》2007年第5期。
[4]《法国刑事诉讼法》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版。
[5]陈聪富主编：《月旦小六法》，（台）元照出版有限公司2010年版。
[6]《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版。
[7]参见宋英辉、孙长永、刘新魁等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第205页。
[8]参见卞建林、刘玫主编：《外国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2008年版，第226页。
[9]如我国台湾地区“刑事诉讼法”第179条规定：“以公务员或曾为公务员之人为证人，而就其职务上应守秘密之事项讯问者，应得该管监督机关或公务员之允许。”180条规定：“证人有下列情形之一者，得拒绝证言：一、现为或曾为被告或自诉人之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属者。二、与被告或自诉人订有婚约者。三、现为或曾为被告或自诉人之法定代理人或现由或曾由被告人或自诉人为其法定代理人者。”第181条规定：“证人恐因陈述致自己或与其有前条第1项关系之人受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。”第182条规定：“证人为医师、药师、助产士、宗教师、律师、辩护人、公证人、会计师或其业务上佐理人或曾任此等职务之人，就其因业务所知悉有关他人秘密之事项受讯问者，除经本人允许者外，得拒绝证言。”

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