[ 陈光中 ]——(2012-1-12) / 已阅17242次

陈光中，肖沛权，王迎龙 中国政法大学




关键词: 刑事审判制度改革/第一审简易程序/证人出庭率/死刑复核程序
内容提要: 审判制度在刑事诉讼中处于中心地位。我国现行《刑事诉讼法》对审判程序的规定存在缺陷，亟待通过修法加以解决。应当扩大第一审简易程序的适用范围，设置新型简易程序；改革证人出庭作证制度，并完善相关配套措施，以提高证人出庭率；规定符合我国国情的非法证据排除规则；切实解决律师辩护“三难”问题，扩大法律援助适用范围，且修改《刑事诉讼法》第38条；切实解决二审开庭问题，完善上诉不加刑原则；对死刑复核程序进行适度诉讼化改革。


在刑事诉讼中，审判制度处于中心地位。尽管审前程序作用重要，但无论是侦查还是起诉等程序都是围绕审判进行的，均以审判为目标，服务于审判，以期通过审判公正地实现国家的刑罚权。如果离开审判，那么刑事诉讼即无从谈起。1996年修改后的《刑事诉讼法》对审判制度尤其是一审程序进行了较大力度的改革，适当吸收了当事人主义诉讼的一些因素，如交叉询问、对抗式辩论等，促进了审判制度的进步。但十五年的司法实践证明，现行《刑事诉讼法》中关于审判制度的不少规定存在缺陷，不能适应司法实践的需要，不尽符合民主法治之精神，亟待修改和补充。当前正在进行的《刑事诉讼法》再修改势必对审判制度进行重要改革，以使审判制度更加符合公正、高效、权威的社会主义司法制度的要求。在理念上，《刑事诉讼法》再修改应当秉承惩罚犯罪与保障人权相结合、程序公正与实体公正相平衡、程序与效率相协调的理念。结合这一背景，笔者拟对刑事审判制度改革的若干问题予以探讨，以期对《刑事诉讼法》修改有所裨益。

一、刑事第一审简易程序范围的扩大问题

在刑事诉讼中，公正与效率是现代国家刑事诉讼追求的两大价值目标。近些年来，随着世界范围内传统类型犯罪居高不下和新型犯罪的不断增加，刑事案件大量积压，导致刑事司法审判的拖延问题日益突出。面对堆积如山的案件，如何实现案件的繁简分流、提高刑事诉讼效率成为世界各国和地区的改革重点。而扩大简易程序的适用范围作为缓解法院积案如山窘境、提高办案效率的重要途径，受到了众多国家的青睐。比较典型的有德国的特别程序和意大利的特殊审理程序。德国《刑事诉讼法》第六章专门规定了具有简单、即时、速决的特征的特别程序，即处罚命令程序、保安处分程序、简易程序、没收、扣押财产程序和对法人、社会团体处以罚款程序。[1]意大利《刑事诉讼法典》中设立了有别于传统刑事简易程序的简易审判程序、依当事人的要求适用刑罚、快速审判案件程序、立即审判程序以及处罚令程序等五种特点鲜明的特殊审理程序。在日本，简易程序包括简易公审程序、略式程序和交通案件即决裁判程序。即决裁判程序创设于2004年，以使轻微且没有争议的案件得到迅速处理。

回视我国，现行《刑事诉讼法》只规定了一种简易审判程序类型，即《刑事诉讼法》第174条规定：“人民法院对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判：（一）对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；（二）告诉才处理的案件；（三）被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。”由于简易程序规定的范围较窄，且公诉案件适用简易程序需经检察院建议或同意，在实践中适用简易程序的比例相当低。据统计，2002年全国公诉案件适用简易程序审理率只占已起诉公诉案件的8．27%。[2]在这种背景下，最高人民法院、最高人民检察院、司法部在总结法院审判经验的基础上，于2003年共同制定了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》（以下简称《意见（试行）》）。根据《意见（试行）》相关规定，对于被告人认罪但又不可适用简易程序审理的案件，适用普通程序进行审理，但鉴于被告人认罪的事实，可以在审理过程中简化一些程序环节及程序行为，因此俗称普通程序简化审。自推行普通程序简化审改革以来，实务部门进行了积极的探索和实践，积累了一定的经验，取得了较好效果，不仅能够及时保护当事人合法权益，而且能够有效节约司法资源，实现公正与效率的统一。

为提高诉讼效率，切实缓解法院面临的日益繁重的审判任务，笔者认为，《刑事诉讼法》再修改时应当吸收普通程序简化审的成功经验，将普通程序简化审程序与现行简易程序合并成新型的简易程序，即规定基层法院审理的可能判处无期徒刑以下的所有刑事案件，只要事实清楚，被告人供认犯罪事实的，就可以适用简易程序。新型的简易程序根据案件涉嫌犯罪的轻重情况可设计两种类型。对于涉嫌犯罪较轻的刑事案件，可适用现行《刑事诉讼法》规定的简易程序，由审判员一人独任审判。对于涉嫌犯罪较重的刑事案件，可以适用合议庭审判，而对审判程序进行简化。例如，被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述；对控辩双方无异议的证据，合议庭经确认可以当庭予以认证。

不过，有学者担心这种设计存在被告人替人顶罪等导致错判的风险。这种担心不无道理，但是我们知道，简易程序首先对案件事实是否清楚进行审查，只有事实清楚的案件才能适用简易程序，加之简易程序的适用以被告人自愿认罪并同意适用为条件，因此，笔者认为这种风险并不大。为了防止出现被告人代人顶罪的现象，尽量减少误判错判，检察机关与辩护人在适用简易程序的重罪案件庭审中应当出庭，而且应当扩大律师法律援助的范围。

二、刑事审判中的证据问题

（一）证人出庭作证问题

《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。”可见，证人出庭是证人证言作为定案根据的前提。但是，在目前的刑事审判实践中，证人不出庭作证的问题仍然相当严重。据实证调查显示，刑事一审中证人出庭作证率普遍在3%以下，有的地方甚至不足1%。[3]由于种种原因，大部分证人以宣读书面证言的形式代替出庭。这不仅不利于查明案件事实真相，而且侵犯了当事人的诉讼权利，特别是被告人的质证权，极大地影响了审判的程序公正。公正审判程序要求控辩双方在法庭上享有平等地、充分地表达自己意见的机会，包括对己方和对方证据的意见。在绝大部分证人均不出庭作证的情况下，是不可能真正实现司法公正的。正是基于此，英美法系国家实行传闻证据规则，大陆法系国家实行直接言词原则，均要求证人出庭作证。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条也规定：“任何人在判定对他提出的任何刑事指控时，有权询问对他不利的证人或者让对他不利的证人接受询问，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和接受询问。”可见，证人出庭作证作为程序公正的底线已被世界各国所确认。为保障被告人的对质权和询问权，实现司法公正，必须对刑事证人出庭作证制度进行改革，较大增加证人出庭率。当然，一味地要求凡是证人都必须出庭作证是不切实际的，也不符合效率原则。在此问题上，笔者认为此次《刑事诉讼法》修改可以规定如果证人对案件事实认定有重要影响，且控辩双方对该证人的证言有分歧意见的，该证人应当出庭作证。

要完善证人出庭作证制度，还必须完善以下与证人出庭作证相关的配套制度：

1．应当赋予法院强制证人出庭作证的权力。《刑事诉讼法》第93条规定，证人有作证的义务。然而，当证人经人民法院依法传唤后仍拒绝出庭作证时，现行立法并没有赋予法院强制证人出庭作证的手段。正是这一立法上的缺陷，为刑事审判中证人不出庭作证提供了方便之门。放眼域外，西方国家和我国台湾地区的刑事诉讼法通常赋予法院对无正当理由拒绝出庭作证的证人予以制裁的权力。法国《刑事诉讼法》第110条规定：“如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书进行并处第五级违警罪的罚款。”[4]我国台湾地区《刑事诉讼法》第178条第1项规定：“证人经合法传唤，无正当理由而不到场者，得科以新台币三万元以下之罚锾，并得拘提之；再传不到者，亦同。”[5]基于以上，笔者认为可在《刑事诉讼法》再修改时增加关于证人无正当理由拒绝到庭作证时人民法院可以拘传的规定。

2．确立证人出庭作证的经济保障制度。缺乏经济保障是证人不出庭作证的重要原因之一。为了解决证人在经济上的后顾之忧，许多国家和地区确立了证人出庭作证的经济保障制度。如日本《刑事诉讼法》第164条规定：“证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。”[6]笔者认为，此次《刑事诉讼法》再修改应当明确规定证人出庭作证的经济保障制度，证人出庭作证的补偿统一由法院承担，并且这笔费用应当纳入财政预算。

3．进一步完善证人保护制度。保护证人不受打击报复，特别是不受有利害关系的当事人的打击报复，是证人出庭作证的重要保障措施。为了保障证人不会因出庭作证而遭受打击报复，我国台湾地区《证人保护法》第12条明确规定：“证人或与其有密切利害关系之人之生命、身体或自由有遭受立即危害之虞时，法院或检察官得命司法警察机关派员于一定期间内随身保护证人或与其有密切利害关系之人之人身安全。前项情形于必要时，并得禁止或限制特定之人接近证人或与其有密切利害关系之人之身体、住居所、工作之场所或为一定行为。”尽管我国也有关于证人保护的相关规定，即现行《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保护证人及其近亲属的安全。”“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”但这样的规定过于原则，特别是缺乏对某些特殊案件（如恐怖犯罪、有组织犯罪等）中证人出庭作证的明确规定，《刑事诉讼法》再修改时应当加以增补。

4．建立初步的证人拒绝作证特权。随着现代刑事诉讼价值目标的日益多元化，不同程度地确立保障人权的制度已成为众多国家和地区的选择。证人拒绝作证特权作为一项旨在保护比事实真相的发现更为重要的利益的制度，已为世界各国和地区所普遍确认。如美国通过普通法和成文法确认的拒绝作证特权就包括律师与当事人之间的特权、夫妻之间的特权、医生与病人之间的特权、神职人员与忏悔者之间的特权、情报人员的身份保密特权、记者关于消息来源的特权、保守军事和政府秘密的特权、关于政府选举的特权等。[7]又如，在德国，法律允许部分人享有免于作证的特权，如被告人的亲属，包括被告人的配偶、直系亲属、姻亲以及订有婚约者，神职人员、医生、律师、税务咨询人员、议会成员等享有拒绝作证的特权。[8]我国台湾地区《刑事诉讼法》第179条、180条、181条、182条也规定了部分人基于是公务员、某种身份关系、身份与利害关系以及业务关系等享有拒绝作证特权。[9]而现行《刑事诉讼法》只强调证人的作证义务，没有涉及拒绝作证特权的规定。从人性关怀和人文精神的角度来看，维护家庭内部的亲情比查明事实真相更为重要，因此，应当确立近亲属拒绝作证特权，明确规定被告人的父母、配偶和子女享有拒绝作证特权。另外，2007年新修订的《律师法》已明确规定律师的保密义务，《刑事诉讼法》再修改时应加以明确规定，但涉及危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。这不仅符合伦理人性，而且是对我国优秀司法传统的传承。早在春秋战国时期，儒家就提出了与拒绝作证特权相关的亲亲相隐主张。孔子曰：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”[10]《唐律》明确规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等”。[11]当然，我国封建法律也规定了一些重罪不适用亲亲相隐的原则，如唐律规定缘坐之罪（除谋叛以上罪外，有造蓄蛊毒、杀一家非死罪三人及支解人等），不适用亲亲相隐。[12]

（二）非法证据排除问题

非法证据排除规则是指采用非法手段所取得的证据不得作为证明不利于犯罪嫌疑人、被告人的事实的根据。作为现代民主法治国家司法中一项通行的证据规则，非法证据排除规则对于遏制刑讯逼供和其他非法取证行为、保护公民合法权利，防止发生冤假错案、实现司法公正，增强司法公信力具有重要意义。尽管非法证据排除规则如此重要，但现行《刑事诉讼法》只对非法取证作了禁止性规定，即《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”而对非法证据排除规则未作具体规定。虽然随后相关司法解释有非法言词证据排除的规定，[13]在一定程度上弥补了《刑事诉讼法》之不足，但由于规定过于粗疏，不切实际，且没有涉及非法实物证据排除问题，遏制刑讯逼供的功能微乎其微。司法实践中刑讯逼供、冤假错案仍时有发生，造成了恶劣的社会影响。在这种背景下，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年6月联合颁布了“两个证据规定”，即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，详细规定了非法证据的排除范围、审查和排除的程序、证明责任等问题，以司法解释的形式第一次正式确立了非法证据排除规则。这无疑是我国证据制度的一项突破性的改革举措。与此相适应，此次《刑事诉讼法》再修改必将参考“两个证据规定”，明确规定非法证据排除规则。

当然，将非法证据排除规则写入《刑事诉讼法》时，应当根据中国国情，无需照搬西方国家排除非法证据的做法。在西方国家，非法证据排除的听证通常在法院庭审前进行，且负责审查证据是否非法取得并决定排除非法证据的法官与负责认定案件事实的裁判者并非同一人或组织。换言之，认定案件事实的裁判者不参与非法证据排除的听证程序，一旦非法证据被排除，即不能为案件事实的裁判者所接触，真正起到排除非法证据的效果。与西方国家的通行做法不同，“两个证据规定”不仅规定了审判阶段的非法证据排除程序，而且创造性地赋予检察机关在审前程序排除非法证据的权力。这种做法不仅符合检察机关的法律监督性质和客观公正义务的要求，而且有利于有效排除非法证据。例如当事人申请对非法证据排除但检察机关未予以排除时，还可以在审判阶段对非法证据加以排除。考虑到检察机关在审判程序前已实行排除非法证据，且审判程序不宜过于复杂，笔者认为在现阶段审判程序不必采取排除非法证据的法官和认定案件事实的法官相分离的做法，而采取由同一个审判组织既负责审查证据是否非法、是否予以排除，同时又认定犯罪事实的做法。将来条件成熟时，可以改变由一审法官“一身两任”的做法。

三、审判中的辩护问题

辩护制度是刑事诉讼法中的标志性制度，刑事诉讼法的民主法治程度首先体现在辩护制度上，也可以说，辩护制度是否完善是一个国家民主法治发展水平的重要标志。美国著名律师德肖微茨曾说：“一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人、为世人不齿之徒辩护的态度。”[14]刑事辩护贯穿着刑事诉讼全过程，但是审判阶段是刑事诉讼的中心，审判阶段的刑事辩护对于被告人的定罪量刑具有重大的作用。在现代法治国家的审判程序中，应当是控辩双方平等对抗，法官居中裁判，控、辩、审构成一个三角格局，这才符合诉讼的规律。而作为辩护方的被告人，由于和其对抗的是强大的国家追诉机关，如果没有辩护律师的法律帮助，则无法与控方平等对抗。根据“平等武装”原则，辩护方应当享有与控方大体相当的诉讼权利，但是公诉方拥有公权力，控辩双方实际上是很难达到“平等武装”的，因此，有必要强化辩护制度，使控辩双方尽量在诉讼中达到平衡。

我国《刑事诉讼法》所规定的辩护制度在实践中对被告人合法权益的维护起到了一定的作用，但是由于制度的不完善，辩护人的权利受到了很大的限制，不仅不能很好地维护被告人的合法权益，而且从司法实践中的种种现象来看，毫不夸张地说，我国的辩护制度存在严重的问题，这主要表现在三个方面：（1）“三难”问题，即律师阅卷难、会见难、调查取证难，这是律师执业活动中长期存在的问题。（2）辩护律师时有因《刑法》第306条被指控为辩护人妨害作证或作伪证，律师的人身安全得不到保证。《刑法》第306条这把悬在律师头上的“达摩克利斯之剑”对司法实践中律师的执业活动造成了巨大的影响，虽然《刑事诉讼法》和《律师法》都规定律师享有调查取证的权力，但是由于第306条的影响，刑辩律师为了自身安全着想，很少进行调查取证活动。甚至有些律师这样总结办案经验：尽量不接刑事案件，即使接了刑事案件，也不能在侦查阶段调查取证，只在审判阶段对控方收集的证据挑刺。《刑法》第306条对刑辩律师的影响可见一斑。最近发生的广西北海四律师被抓案，典型地说明了这个问题的严重性。[15]从近期出现的这些案件及趋势来看，现在刑事辩护律师是“四难”，即“三难”加上“自身难保”。（3）正因为“四难”问题一直得不到解决，刑事案件的律师辩护率不断下滑，现仅为25%左右。有资料显示，在北京，律师年均办理刑事案件数量已下降到不足1件。[16]

面对这些问题，笔者认为，我们必须从理念上纠正“重打击、轻保障”的倾向，并结合此次《刑事诉讼法》修改，从以下几个方面对辩护制度进行修改完善：

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