[ 王人博 ]——(2011-12-22) / 已阅21671次

Thomas Myers先生说：“可能有一些非常受人尊敬的投资银行家，恰恰是他们的行为导致了金融危机的发生。他们造成了完美的犯罪。华尔街贪婪的传奇，伴随着深不可测的认购标准，和对于受托人责任不管不顾。这其中还存在大规模的利益冲突。他们所作所为实质上剥削了全球人民的养老金和退休金。几十亿美元，彻底改变了这些人的生活。这就像瘟疫一样席卷全球。这些不当的做法，一定要受到惩罚，并且受到制止。”

不过，Thomas Myers先生强调，我们当务之急不是揭露丑恶事实，而是要找到避免重蹈覆辙的方法。首先，Thomas Myers先生指出，最近一次金融危机的特点在于美国财政部与华尔街最大型投资银行家之间形成战略联盟，共同通过让纳税人购买次级债的方法造成了投资者上十亿资金的蒸发。华尔街的银行家发行CDO，即合成债务抵押债券，以便形成大规模收入。与此同时，本应起到监督作用的评级机构，如标准普尔或穆迪，由于他们的收入直接来自于银行家的付款，他们给银行家们发行的证券较优评级，尽管这些证券的质量十分低下。而实质上这些次贷型抵押是不能被付清的，故引发了金融危机的发生。

经历过金融危机，人们开始反思与之相关的一切问题。其中包括全世界最有影响力的中央银行，即美联储在此次金融危机中扮演着何种角色，又与华尔街的机构共同做了哪些工作。Thomas Myers先生首先回顾了2008年的情况，有些公司或银行自身产生很严重的问题，美联储向它们注入了巨额资金以助其度过难关。但这些公司或银行在经营过程中存在很多欺诈行为，甚至其自身危机都是由于这些欺诈行为引起，故Thomas Myers先生认为，美联储的做法在道德上存在很大风险。随后，Thomas Myers先生先后列举摩根大通和高盛集团的例子，指出摩根大通高管在这一场危机中反而获利不菲；而高盛集团，其董事长同时兼任纽约联储主席，在接受政府救济时，其行为并未接受公众审计，并且高盛在证监会指控其存在欺诈行为情况下，以五亿五千万美元私下解决了此事。如此种种，令 Thomas Myers先生以为，美联储不是美国的政府机构，而更像是私营银行的代言人。而金融危机，不过是内部人的监守自盗。这是十分羞耻的事情。

谈到避免危机重演的解决之道，Thomas Myers先生认为，“全球的机构投资者都应该合作，集体要求出现一些有社会责任的投资产品。要由透明的组织操作这样的金融产品，然后要有诚信，要有非常高水平的公司治理，并有对环境和社会负责任的承诺。”

最后，提及中国，Thomas Myers先生感慨，“希望在不断崛起的中国，可以看到最有道德的那部分人在未来发挥作用，倡导全球伦理的提升。”

从“争点论”看法律与道德的争议
——舒国滢教授的主题演讲

法律与道德的争议一直伴随着每个法律人。舒国滢教授分析了“争点论”的作用机制并试图以此解决法律与道德间的争议，从而使既符合法律、又符合情理或道德的判断成为可能。

舒国滢教授的演讲主要谈及两个主题，其一是在什么领域内思考问题，其二是用什么手段解决问题。

舒国滢教授将涉及法律与道德争议的问题划分为三个领域，分别称其为上游问题、中游问题和下游问题。

上游问题即法哲学问题。根据舒国滢教授的研究，法律与道德的争议这一问题在哲学领域内一直众说纷纭，从古至今，始终没有一个确切的结论。争论的核心在于法律与道德间是否有联系。根据对这个问题看法的不同，分为自然法学派和实证法学派。自然法学派坚持法与道德或者伦理之间有必然的关系，认为应当从伦理和道德的观点看法律的含义，离开伦理和道德判断的法律是恶法，而恶法非法。实证法学派是当今世界上最重要的学派，以前牛津大学哈特教授为代表。实证主义法学主张分立命题，即，在概念上，法律与道德间没有必然联系。从这样的命题出发，可能得出恶法也是法的结论。

中游问题，即在实在法领域看法律与道德的争议，在此这一矛盾转化成了法律原则和法律规则间的争议，比如民法中诚实信用原则适用问题。

下游问题，即如何证明个案判决的正当性，舒国滢教授又称之为“司法的争议”。

关于用什么手段解决问题，舒国滢教授从下游问题切入，首先探讨在司法领域，如何做出既符合法律、又符合伦理道德的判决。为更生动阐明观点，舒教授介绍了十年前在中国四川省发生的颇受争议的情妇遗产继承案。此案中丈夫将遗产留给情妇，社会舆论对情妇进行了猛烈的道德批判，压力之下法院判决情妇败诉。这里涉及了作为法律原则的民法通则第七条“民事活动应当遵守公共道德”与中华人民共和国继承法第十六条第三款“公民可以把他的财产遗赠给国家集体和法定继承人以外的第三人”这一法律规则的适用上的争议。舒教授认为，这样的问题不能仅靠自我情感的判断，它的解决需要依靠一套复杂但合理的论证技术，即来自于古希腊的“争点论”。

舒国滢教授接下来详细介绍了“争点论”。“争点论”为修辞学专业术语，由古希腊修辞学家赫马格拉斯提出。赫马格拉斯将争点分为两类，一类为逻辑问题，一类为法律问题。

逻辑问题的争点又分为四个方面。其一，事实争点。即对有关行为发生事实的争议；其二，定义争点。在事实清楚明了的情况下，对事实如何认定需要从对概念定义的角度判断，故可能产生争议。如中国的许霆案，对许霆取款行为这一事实问题并无争议，但对如何判定其行为性质存在争议；其三，性质争点。即对行为正当性的判断。古希腊有儿子弑母案，儿子辩称其母杀害其父在先，弑母不过是替天行道；而另一种说法是，即便如此，儿子也无权擅自杀人。这就是体现了一种性质上的争议；其四，程序争点，又称为转移性争点，即对法院管辖权或裁判者资格的争议。

法律问题同样包括四个方面的争点。第一，法律文本与立法意图有所出入时可能发生的争议；古希腊就此有一典型案例——当时法律规定风暴中弃船者视为放弃对船一切权利，一船遇风暴，人皆逃，惟一重病者因不能行而留，后幸免于难，问该病者可否获得该船一切权利。依法律文本，可，但依立法者鼓励与风暴斗争的意图，不可。是为该种争议；第二，不同法律规定对同一行为的规制不同引起的争议；第三，文本表意模糊或有歧义而产生的争议；第四，因为法律对某一行为无明确规定，而需进行类推以寻找法律依据时可能发生的争议，被称为类推推理争议。

对“争点论”进行理论探究后，舒国滢教授试图利用这种推理技术解决之前提到的情妇遗产继承案。舒教授就该案总结出两个主要问题。首先对该遗赠人立遗嘱将遗产遗赠情妇这一民事行为是否有效进行分析。其中涉及赫马格拉斯提出的“性质争点”，此间又包含一个法律问题，即民法通则第七条与继承法第十六条第三款间的法律适用冲突，舒教授将此归纳为法律原则和法律规则间的冲突。在此舒教授主张规则优先，并提出了四个方面的相关规则，本案的第二个主要问题就与其中的“除非为实现个案正义目的，否则不能适用原则”密切相关。舒教授指出，利用“争点论”也不是一切畅通无阻的，因为个案正义的标准难以界定，这一条规则很难加以适用。如果要对这一条加以利用，那么首先要有比不适用规则更强的理由。舒国滢教授说：“从这个案件的判决来看，法院没有做到上面所说的这几点，因此我们认为在司法实践当中，如何论证判决在中国当下已经变成非常重要的问题，所以该案具有制度建设的重要意义。”

企业伦理与法律的区别
——Kirk Hanson先生的主题演讲

当今在美国甚至全世界都存在这样一种趋势——弱化企业伦理，进一步加强对法律的要求。以前的伦理协会，现变更为伦理合规委员会，关注于企业行为是否合法而对其是否合乎伦理道德未作要求。就是这种趋势的体现。Kirk Hanson先生对此并不认同，并在本次演讲中详细阐述了他的看法。

首先，Kirk Hanson先生介绍了全球公司对企业伦理的认知上的变化。Kirk Hanson先生是最早投身该领域的专家之一。他将时间轴分为两个阶段，第一阶段是上世纪九十年代。事实上自1986年始，就出现过针对公司的有组织的活动或管制，但在九十年代前未在行业中形成普遍性。九十年代初，一家美国的牛仔裤制造商将其生产扩张至全球其他国家。为应对因行动范围广而导致的高风险，该公司建立了供应商手册，规定了全球该牛仔裤制造商雇员待遇及环境问题的统一处理方式，创建了第一个统一标准。后来，这种做法为更多美国公司和欧洲公司所普及，他们要求全球供应商执行统一标准，但这也造成了一种担忧，即包括中国在内的其他国家对西方国家强加给他们标准的行为感到强烈不满。第二阶段从2000年开始，在此阶段形成了宽泛的全球公司行动指南，及采矿、能源等行业的行业准则。这些准则的诞生和运行很多都得到了联合国的资助。出于行业的自动生成或是业内批评者的合作开发，公司也开始自创原则以指导自己的行为。在此公司考虑的问题就是伦理，他们看待伦理的另一个方法，就是合规。

对于如何践行企业伦理，大多数企业人会回答“遵规守法”。但Kirk Hanson先生认为，仅仅“遵规守法”并不是伦理价值的完美体现。Kirk Hanson先生提出了仅仅追求“合规”可能带来的几个问题。

第一，有些国家的法律并不健全，尤其是在发展中国家。这些国家在劳资关系、环境控制、消费者保护等方面的立法尚待完善，对公司仅作合法性要求显然不足以让人满意。除了法律，还有一些国家标准并不严格，难以满足消费者的要求，这也是单单合法合规所难以解决的问题。

第二，在某些国家，法律并未得到有效的执行。执法不严导致有法不依，进一步降低了企业的行为标准。

第三，很多情况下，企业不需作实质改变，就可达到“合规”标准。在美国的一些州，企业只需做表面文章而不需进行操作层面的实质改变，就可以得到执政机关的认可。此外律师保护客户免受法律制裁，也对公司伦理起到了一些负面作用。

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