[ 吕芳 ]——(2011-12-22) / 已阅19270次

　 2．强化规则与程序的制度化价值与意义。在立法者的眼中，法律是命令，体现的是国家意志，是一种治理社会的工具。因此，严格依法就成为法治的一个基本原则。这是一种实证主义的法律观，也必然如是，否则，法律将变得更加抽象而无法适用。在司法者眼中，对法律规则本身的认知在于，法律是据以裁判当事人两造的谁对谁错，也就是谁有权利，谁有义务，以及据以作为最根本的底线，协调解决当事人之间的纠纷。在“权利、义务”语境中（这个语境是法律本身应有的语境），司法者就是根据法律规则本身所宣示的法律中含有的公平、正义标准，对当事人之间已经偏离平衡的权利、义务进行再分配。实际上，此时经过法院裁判者再分配的权利、义务关系已经不再是最初的权利义务关系了，其中的原因恰好是法律规则本身的局限性导致。程序正义尽管有着某种程度的危险，但瑕不掩瑜，其所具有的可操作性为法律公平正义提供了最好的解释，因此，在当代西方国家，法治的原则就演变成程序正义等等。
　 转到另外一种语境，即“纠纷解决”语境。纠纷是什么，就是言语不合，要打架了。在文明社会，打架很多时候解决不了问题，于是就找到一个大家都公信的裁判者进行评判。法院作为裁判者的权威，来自于法律授权，由此不同于社会上的其他调解机构。在“权利、义务”语境中，法院就是对谁有合法权利进行明确，之后的事情其实就不是法院的事情了。但是，权利明确并不意味着纠纷就解决了，即使经过一审、二审、再审，权利越来越明晰，纠纷却仍然可能无法解决。因此，笔者提出一个新的观点：“权利、义务、关系修复”。纠纷无法得到解决，但基于权利、义务明确前提下的双方当事人之前受损的法律关系、社会关系、经济关系等都是可以修复的，当然修复的程度有所不同。关系修复可以在诉讼程序中的任何阶段达成，也可以通过调解、陪审等制度设计获得支持，但前提都是要在依照法律明确权利、义务的基础上。于此，法律规则与法律程序就成为必须借助的媒介，法律中明确的权利、义务关系是关系恢复的支撑性法宝，而程序性规定则保证当事人获得同等的对待。
　 3．司法公开与透明。2009年，最高人民法院发布《最高人民法院关于司法公开的六项规定》，将审判公开落实到审判和执行的各个环节，进一步规范了裁判文书上网和庭审直播，[55]实际上，保持司法过程公开，增加裁判信息的可获取程度，不仅可以让媒体和公众保持对司法的真实认识，也可以使审判过程得到监督，从而制约司法腐败。司法公开与透明也是司法民主的重要达成手段。司法公开是法治的基本原则与价值之一，也是法院司法改革“二五纲要”中落实比较到位的制度建设成果，2009年12月，最高法院印发了《关于司法公开的六项规定》，规定了从立案、庭审、执行到听证、文书、审务的全面公开。对于司法公开与透明，2009年法院白皮书《中国司法改革年度报告》总结得比较到位：“在大力强化司法公开的前提下，也应注意：第一，司法公开本身并非目的，而是实现司法公正、提升司法公信的手段。司法不应为公开而公开，公开的内容和程度应考虑司法规律、民众需求、当事人诉权及私隐保护、影响法院形象及公信的因素等。第二，不应对司法公开的功能期待过高。司法公开强调过程与结果的公开，但司法运作还存在一套非正式规则，若不解决这一问题，司法无论多么公开透明，也很难提升司法公信。第三，司法公开与司法公信互相促进，除强调各种司法公开的技术性规则外，特别要从当下司法公信和权威失落的根本原因入手解决问题。司法公开不仅是对民众司法需求的满足，也是培育民众法治意识和司法公信的重要途径。第四，保障当事人和民众对司法公开‘技术’的接近。第五，尽管改革措施较为先进，但仍不够具体明确，实践中还需进一步探索，而且关键在于贯彻落实。”
　 综上，10年回首，中国法院在探索中国特色法治的道路上虽然严守法条主义的传统，但在法律适用中仍存在很多的问题。亚里士多德曾阐述了“法治”的两个基本原则，即制定良好的法律与法律得到一贯遵守，对中国法院而言，2011年全国人大开会时，吴邦国委员长宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”，意味着法治第一个原则基本达成，第二个原则于是凸显。法院如何利用法律自身的逻辑，结合对正义的价值判断对法律进行依法适用，以适应中国的国情与司法环境，仍然有待不断的探索。




注释:
[1]参见季卫东：《社会变迁与法制》，载李盾主编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1998年版，第281页。
[2]参见张耕：《对市场经济条件下法制的地位和作用的再认识》，《中国法学》1996年第3期。
[3]同上注。
[4]参见《邓小平文选》（1975～1982年），人民出版社1983年7月版。
[5]参见《加强立法工作与提高立法质量》，《法制日报》1997年12月2日第1版。
[6]《中国特色社会主义法律体系含7个部门三个层次》，中国网，2009年9月22日。对比数据可以发现，尽管之前的统计数据与之后的数据有一定的出入，这或许是不同的口径造成的，也可能是之前的统计并非十分规范，不过从绝对数量而言，进入21世纪，立法基本上摆脱了多、快的要求。
[7]全国人大委员长吴邦国在十一届人大常委会第一次会议上提出，到2010年，在提高立法质量的前提下，确保形成社会主义法律体系并不断加以完善。参见相关会议报道。
[8]肖金明：《中国立法检视与反省》，《河南政法管理干部学院学报》2002年第3期。
[9]以下部分的司法是狭义司法概念，指法院的审判活动。
[10]苏力、强世功：《法律与治理》，中国民商法律网，2010年5月15日访问。
[11]对于“法治的司法时代”另一个佐证就是现在中国已进入“诉讼社会”，即我国每年约有1亿人（次）牵涉进各类诉讼或准诉讼、类诉讼程序中。参见张文显：《联动司法：诉讼社会境况下的司法模式》，《法律适用》2011年第1期。
[12]如信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版；法律出版社在2002～2003年间出版的“司法改革报告”系列丛书以及各法律学术刊物所刊发的文章等等。学术对于司法改革的热衷，也从侧面说明了“司法时代”的真正来临。
[13]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2003年版；夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社2000年版。
[14]参见邓正来：《中国法学向何处去》，北京商务印书馆2006年版。
[15]参见武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版；梁治平：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版。
[16]参见公丕详：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社2003年版。
[17]参见朱景文主编：《法律和全球化》，法律出版社2004年版。
[18]参见强世功：《立法者的法理学》，三联书店2007年版，第5～14页。
[19]也称“社科法学”，其核心问题是试图发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约。参见苏力：《也许正在发生—转型中国的法学》，法律出版社2004年版。
[20]参见黄松有：《宪法司法化及其意义—从最高法院今天的一个批复谈起》，《人民法院报》2001年8月13日。
[21]比较有代表性的参见王磊：《宪法实施的新探索—齐玉苓案的几个宪法问题》，《中国社会科学》2003年第2期；王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版。
[22]参见《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的司法解释（第七批）的决定》，载最高人民法院公告。
[23]参见《我国宪法司法化第一案有关司法解释度止》，四川新闻网，2008年12月31日发布。
[24]分别为最高法院法研字11298号和1986年给江苏高院的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，而在2009年最高法院发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》中，对此也没有进一步的明确。
[25]相同观点参见张新宝：《民事法官能够直接引用宪法条文判案吗？》，载张新宝：《法路心语》，法律出版社2003年版。
[26]裁判文书来源于北大法意，2010年12月8日访问。
[27]参见中国法院网，“典型案例”，2002年11月4日发布。
[28]同前注[25]，张新宝文。
[29][英]巴兹尔·马克西尼斯：《比较法：法院与书院—近三十五年史》，苏彦新、胡德胜译，清华大学出版社2008年版，第139页。
[30]参见2009年8月最高法院院长王胜俊在江苏高院调研时的讲话《坚持能动司法切实服务大局》。
[31]上述数据参见最高法院《人民法院年度工作报告（2009年）》，人民法院网，2010年11月6日访问。
[32]参见《关于正确审理企业破产案件，为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》。
[33]参见最高法院《人民法院年度工作报告（2009年）》，载人民法院网，2010年11月6日访问。
[34]参见郭光东：《防止能动司法变成盲动司法的遮羞布—一场小规模的司法理念大战》，《南方周末》2010年5月5日。
[35]参见李富金：《赃款赃物移送的立法与司法完善》，“东方法眼”,2003年11月9日发布。
[36]参见王兆国：《关于形成中国特色社会主义法律体系的几个问题》，人民网，2010年11月15日发布。
[37]同上注。
[38]参见胡敏洁：《司法裁判中的地方立法适用研究》，2010年宪法学年会论文集。
[39]参见国务院2009年发布的《中国的民族政策与各民族共同繁荣发展》白皮书。
[40]参见中国法院网，此类统计非常多。
[41]参见《法律适用》2010年第2～3期、第10期“特别策划”栏目中朱苏力、顾培东、夏锦文等人的观点。

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