[ 吕芳 ]——(2011-12-22) / 已阅19271次

　 其次，地方立法与高位阶法律或法规出现冲突时，法院在审理过程中往往或者通过请示最高法院作出适用法律的解释，或者直接绕过地方性法规，以免触及适用中可能出现的礁石。前者如2000年12月26日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会就地方性法规中交通部门暂扣运输车辆的规定是否与公路法有关规定不一致作出了答复：“问：某自治区高级人民法院就‘地方性法规与法律相抵触的法律适用问题’请示我院，具体内容是：《中华人民共和国公路法》第76条规定：‘未按照国家有关规定缴纳应缴纳的公路建设、养护费用的，由交通主管部门责令限期缴纳，从欠缴之日起，按日加收滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴费款三倍以下的罚款并由交通主管部门依法申请人民法院强制执行。’某自治区《道路运输管理条例》第59条规定：‘有下列行为之一的，交通主管部门及其运政机构可以采取暂扣违法经营的运输车辆、维修设备和其他作业工具，并责令当事人在15日内到指定的交通主管部门或者运政机构接受处理：……偷逃、拖欠交通规费。’条例中对未按时缴纳交通规费的行为增加了‘暂扣运输车辆’的强制措施。由于该条例设定的强制措施与公路法有关规定不一致，该条例的上述规定能否作为裁判依据，请给予回复。”“答：在公路法制定过程中，起草部门曾提出，建议在该法律中规定，对不按规定缴纳公路建设、养护费用的，交通主管部门可以暂扣车辆。立法机关经研究后，没有采纳这一意见，而是规定，由交通主管部门依法申请法院强制执行。因此，地方性法规不能因为不按规定缴纳公路建设、养护费用，而规定由交通主管部门‘暂扣运输车辆’。”后者如河南洛阳李慧娟法官审理的“种子案”所面临的尴尬情形。最高人民法院就“种子案”做出的批示就采取了这种策略。2004年3月30日最高法院《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》指出：“《立法法》第79条规定：‘法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政性法规的效力高于地方性法规、规章’。中华人民共和国合同法解释（一）第4条规定：‘合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政性法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据’。根据上述规定，人民法院在审理案件过程中，认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。”而该案件所引起的震荡，已引起最高法院足够的重视，因此在2009年《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第7条明确规定：“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。”
　 第三，地方立法往往受到地方立法体制、地方立法范围、地方立法性质等局限，导致地方立法不宜为司法者适用，另外地方立法在立法技术中存在的程序不规范、对上位法简单复制等问题都使得法院在案件裁判中适用地方性法规也没有相应的“底气”。不过有一点例外，民族自治地方的自治条例、单行条例对民族自治地方法院而言，则是优先适用的对象。截至 2008年底，民族自治地方共制定了637件自治条例、单行条例及对有关的婚姻法、继承法、选举法、土地法、草原法等多项法律作出变通和补充规定。[39]法院在对婚姻、继承等案件的处理中，尤其注重适用民族自治条例或单行条例，这与我国民族自治地方的特点密切相关。

　 三、司法时代对规则的集体性超越
　 10年间，中国法院在对法治的追求中一直都以中国特色为法治的特征，其中最为突出的是对从人民司法到司法为民再到满足人民不断增长的司法需求的发展性解读。在这样的理念之下，法院在裁判案件适用法律时出现了一种对规则的集体性超越现象，主要表现在以下几个方面。
　 （一）追求高调解率混淆了司法程序与非司法程序
　 2000年～2010年，法院审判面临着政治变革、国家重大经济政策调整以及经济运行情况的改变，从而在整体上看有比较明确的变化轨迹。如2002年，党的十六大报告出现了“和谐”字眼，主要原因就是国家经过20多年的改革，在政治、经济、社会、文化等方面都积累了一些社会问题，也就是说国家与社会在转型期，原有的社会结构改变，新的社会秩序还没有形成，和谐成为一种价值追求。这种价值反映在司法中就是“和谐司法”。和谐司法与司法改革初期所强调的程序正义在某种程度上相左。从谱系学的角度看，始于上个世纪80年代末的司法改革，由于不同时期改革的重点方向不同，法院在审理案件中适用法律的情况也有所变化。以民事审判为例，2001年12月颁布、2002年4月生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，意味着职权主义的审判方式已经基本转为当事人主义的审判方式，当事人的诉讼主体地位得以突出，程序正义也成为被普遍接受的司法正义原则。程序正义与严格适用法律规则、法官职业化是紧密联系在一起的，表现出注重司法中立、注重程序公正，因此，改革初期的成果就是，依法裁判与强调严格适用法律，尤其是严格适用诉讼程序法是相辅相成的。这样，通过程序保障的法治成为司法活动的真理性价值标准。而和谐司法强调的则是案结事了，过分注重“事了”，使得调解重新焕发光彩。最高法院在2002年1月与司法部联合颁布了《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，而且在第18次全国法院工作会议上也重申了“提高调解水平”，这可以被当作是调解“重兴”的关键性信号，随后的2004年8月，最高法院出台了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，强调“完善诉讼调解规范和程序”,2009年7月，以最高法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》为最终风向标，在法院审判中严格适用法律与以解决纠纷为导向的调解工作成为并重的法官行为模式。但实践中对高调解率的病态追求，使得调解率成为上级法院对下级法院的重要考核指标，很多省级法院在所辖各级法院的考核中要求调解率达到80％，很多法院争相创造90％以上调解率的高指标。[40]因此在法律适用上就会大打折扣。有些基层法院提出了所谓“零判决”口号，此时，司法程序在很大程度上让位于非司法程序，国外所谓的“替代性纠纷解决机制（ADR）”演化为中国的“调解替代司法纠纷解决程序”。
　 （二）能动司法有违司法被动性特质
　 2008年国际金融危机以来，最高法院根据中央政策的要求，陆续出台了《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》、《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》、《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》、《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》、《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》，将国家金融、房地产、劳动保障、涉农等方面的政策转化为司法政策，并成为全国法院审判时适用的指导性原则。也正是通过应对金融危机的“司法服务大局”，最高法院于2009年提出了“能动司法”。对于能动司法，学术界有很多的评议，多数学者认为，在中国当下的现实语境中，能动司法有其合理性和必要性，但能动司法必须有限度。[41]但在法院看来，能动司法是司法的责任与担当，如在应对金融危机中，江苏各级法院在企业破产重组、民工工资拖欠等案件中都有很多超越司法被动性的能动行为，如主动向党政机关和企业发出司法建议、主动与企业进行联系、帮助企业培训员工等，[42]很多地方法院纷纷出台能动司法的具体措施，以构建和谐司法、便民司法、柔性司法以及参与社会管理创新的司法，从而建立新的司法机制，[43]如陕西“陇县模式”和山东“东营经验”[44]等，这也同样让法院在适用法律时超出法律而追求能动性效果，其极端现象可能是出现没有法律的司法，也被称为“乱动司法”。
　 （三）强化诉讼的服务功能易让大众误读司法
　 10年间，大量诉讼案件进人法院，[45]这既是人们权利意识觉醒所致，也是对司法过高的期待所造成。当人们都认可所谓“司法是实现正义最后一道防线”的说法后，实际上并没有意识到法院自身性质以及所受到的各种客观条件限制，“在中国的现实生活中，由于受到体制、机制、文化、经济社会条件、法官素质、职业伦理等多种内外部条件和因素的影响制约，司法的实然功能是比较有限的，在某些案件中甚至是相当有限的。于是，人们对司法应然功能的高期待与其实然功能的低现实之间，产生了较大的反差，司法功能定位得越高，其反差就越大。”[46]当人们的司法需求无法得到满足时，就会产生对司法的怀疑，司法不公与司法腐败之说，在10年间也愈演愈烈。如2010年H省Z县法院对100名法官和100名公民就“法院办案是否公正”的问卷调查结果如下。[47]

　 ┌────────────┬────┬────┐

　 │ │法官人数│公民人数│

　 ├────────────┼────┼────┤

　 │每个案件都做到司法公正 │46 │0 │

　 ├────────────┼────┼────┤

　 │绝大多数案件做到司法公正│38 │52 │

　 ├────────────┼────┼────┤

　 │大部分案件做到司法公正 │16 │21 │

　 ├────────────┼────┼────┤

　 │部分案件存在司法不公 │0 │27 │

　 └────────────┴────┴────┘

　 面对这种情形，最高法院开始强调立案的诉讼服务功能。2002年全国确立了“大立案”格局，立案庭被定位为审判业务、审判管理、审判辅助结合为一体的机构，接下来立案大厅转变为诉讼服务中心，有些地方法院在变化中，直接将立案庭设置在诉讼服务中心下，有的则是诉讼服务中心隶属于立案庭。地方法院的尝试在最高法院得到回应。2009年9月、最高法院立案庭分立为立案一庭与立案二庭，立案一庭主要负责信访案件的处理，同年11月18日，最高法院新的立案申诉大厅投入使用。接下来的12月，最高人民法院发布《关于进一步加强人民法院“立案信访窗口”建设的若干意见（试行）》，督促全国各级法院加强“立案信访窗口”建设。《意见》确立了“立案信访窗口”诉讼引导、立案审查、立案调解、救助服务、查询咨询、判后答疑、信访接待等8项基本功能。“目前，全国已有78％的基层法院和85％的中级法院和高级法院建立了规模不等的立案信访大厅。”[48]诉讼成为一种服务，显然需要以服务对象的需要为行为指南，而当事人以及其他参与到诉讼当中的人员也会由此产生很多对司法不切实际的认知，对自己的诉讼活动的预期也会有各种变化。经过10年，从立案庭的角色来看，从强调专业立案和审判管理到诉讼服务，其承担了越来越重的“窗口”作用，是法院形象的代言人。因此越来越多的法院立案庭在诉前调解、预立案、网上立案等等方面做文章，目的无非是求创新、求好看、求当事人肯定。而进行这些创新时，规则本身基本上难现踪影。

　 四、对策与建议
　 （一）针对立法问题的某些可能方案
　 尽管社会主义法律体系已经基本形成，但立法永远不够用或有缺陷。这可以列出很多，对于这些问题，立法与司法规程中的某些解决方法值得肯定和发扬光大。
　 1．立法时对最高法院司法解释明确授权。2007年6月施行的《企业破产法》对最高法院制定司法解释的事项进行了法定授权。该法第22条规定：“指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。”为此，2007年最高法院先后制定通过《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》、《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》、《最高人民法院关于＜中华人民共和国企业破产法＞施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》，而最高法院关于适用企业破产法的司法解释起草工作也已经展开。笔者认为，在法律中明确授权最高法院制定司法解释，可以弥补最高法院司法解释的效力来源不足问题，也可以这种专有授权方式排除其他机关如最高人民检察院、司法部、公安部等等对某些法律进行解释，从而避免解释的不统一。
　 2．最高法院通过发布案例式指导意见统一全国法院法律适用。2009年孙伟铭醉驾案，以“公共安全罪”判处。以前此类案件，同样的犯罪事实，一般是以“交通肇事罪”判处，二者刑罚差距巨大。最高法院在此案后专门出台了司法解释。2009年9月，最高人民法院发布了《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》，并公布了四川省高级人民法院和广东省高级人民法院分别以“以危险方法危害公共安全罪”判处醉酒驾车致多人伤亡的成都市孙伟铭和佛山市黎景全无期徒刑2起醉酒驾车犯罪典型案例。在该意见中，首先说明其目的是“为依法严肃处理醉酒驾车犯罪案件，统一法律适用标准，充分发挥刑罚惩治和预防犯罪的功能，有效遏制酒后和醉酒驾车犯罪的多发、高发态势，切实维护广大人民群众的生命健康安全，有必要对醉酒驾车犯罪法律适用问题作出统一规范。”同时在最后规定“为维护生效裁判的既判力，稳定社会关系，对于此前已经处理过的将特定情形的醉酒驾车认定为交通肇事罪的案件，应维持终审裁判，不再变动。”这种以案例的方式下发的司法解释，具有非常好的指引作用。建国初期，婚姻法的实施，也是伴以7个典型案例。将案例指导制度与司法解释制度相结合，或可弥补法律实证主义的不足。
　 3．地方法院对审判经验的理论化总结。有些法院开始有意识地总结一些审判经验，而这些审判经验往往建立在法院自发出台的指导意见上，如江苏省姜堰市法院2004年10月开始出台《关于将善良风俗引入民事审判的指导意见一[婚约返还彩礼]》，之后陆续出台了若干文件，得到了江苏省法院以及最高法院的支持。2009年1月江苏高院颁布了《关于在审判工作中运用善良风俗习惯有效化解社会矛盾纠纷的指导意见》，在全省法院推行。
　 将某一些类型化案件审判经验理论化与上述最高法院通过发布案例式司法解释的方法，在笔者看来，恰好搭建了个案正义与普遍规则之间的桥梁。普遍规则要求法官严格依照法律规定作出裁判，即同案同判，相同的法律事实应该得出相同的裁判结果；而个案正义则要求法官在裁判中运用政策考量、利益平衡、对事实的绝对化探知等等，实现个案的绝对正义，即案案不同。在当下中国规则意识比较淡漠的状态下，过分追求个案正义，会造成法治的人治化，规则无法真正成为人们行为的准则，因此需要加以克制。上述路径与方法则比较好地解决了二者之间的矛盾。最高法院的司法解释是以案件为基础的，江苏高院的指导意见也是建立在利用善良风俗习惯化解矛盾的个案基础上的，因此从个案正义中抽取的比较具有普遍性的规则，都更容易获得司法者以及社会民众的认可，并且在操作方面具有很强的实用性。
　 （二）司法者职业化再建设
　 2000年，统一司法考试的开考，标志着司法者入职门槛的提高，也是司法者职业化、专业化实现的方式之一，尽管目前看来其效果并非如想象的那样显著，而且还造成了一些负面的影响，如在偏远地区或经济不发达地区，基本上招录不到通过统一司法考试的合格法官预备人员，法院无法充实审判力量，但不能否认的是，经过若干年的职业化进程，中国法院法官整体上从价值观念、思维方式、裁判技能以及庭审模式上具备了职业者共通的基本条件和要求。
　 1．提高职业能力。包括拥有丰富的法律知识、符合法律逻辑的思维能力、以合法性为基础的自由裁量能力、符合方法论的法律解释能力以及符合理性的司法文书写作等等。“立法者借规范来规整特定生活领域时，通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，而它们最后又以评价为基础。如是，要理解规范就必须发掘其中所包含的评价以及该评价的作用范围；在适用规范时，应依据规范来评价待判断的事件。”[49]法官的最基本职责就是将立法者制定的法律规范适用到案件事实当中，并得出裁判方案（判决或裁定）。这个过程就是一个拉伦茨所谓的“评价”过程，评价法律规范，即对法条的解释过程；评价事实问题，即法律事实的认定过程，这其中既是逻辑推理过程，也是自由裁量过程。但由于司法职业能力的欠缺，法官存在着各式各样的问题。如对法律的错误解释，在“火车不是机动车”案件中，[50]一审法院认定火车不属于《道路交通安全法》中所谓的机动车，因而原告不能适用《工伤保险条例》进行工伤认定。这种荒谬的解释方法，实际上违背了基本的法律调整范围逻辑，因为《道路交通安全法》属于行政法范畴，《工伤保险条例》是社会法，二者调整对象没有交叉，不宜相互适用。[51]又如机械办案，机械可能并不错误，但有的时候也会导致不好的社会效果，如“许霆案”。“不顾社会效果，不追求案结事了，定分止争，机械地套用法律条文。其后果是造成越来越多的涉诉上访，影响和谐社会的构建，影响社会的稳定。”[52]在不同的地方，最高法院以及地方法院的领导讲话中都将“机械司法”作为否定评价，而所谓的“机械司法”，是指就案办案，忽视裁判效果与法律效果的统一。不过在笔者看来，机械办案比抛开法律办案总是具有合理性价值的。尤其是当下中国基层法院由于各种因素造成的一种不好的法官心态，即特别在基层法院，有的法官称现在办案的最大愿望是：当事人不上诉、自己不出错、不给领导找麻烦，在这样的心态面前，法律程序、依法判决都不重要。[53]这种心态实际上与法官的职业伦理有关。
　 2．提高职业伦理。法官职业伦理或职业道德，在不同的国家有不同的表述，笔者认为，法官职业伦理实际上有着两种层次上的区别，代表着两种不同级别的要求：第一层，职业伦理是一种职业化的责任，职业道德是职业化的良心，是专门的行为规范，因此这种职业伦理或道德是行为禁令性质的，违反者会受到职业团体的惩戒；[54]第二层，职业伦理和道德属于一种高标准的奋斗目标或者是高标准的独立、正直、尽忠职守及个人行为。在这个层次上，法官职业伦理的要求往往是善良的建议性质，是引导法官行为，以便确保公众对他们根据法律进行公平正义审判能力信任的一系列道德原则。在司法职业伦理规范中，笔者比较看重的包括司法廉洁、司法良知。廉洁属于第一层次，良知属于第二层次。
　 对于法官司法技能与司法伦理，可以通过教育、培训、榜样力量、法院文化建设等方式养成和提高，但这些也需要制度上的有力支持。
　 （三）重点制度建构
　 1．最高法院对下级法院的关系应围绕宪法所明确的“监督”关系，从而真正实现各级法院的审判独立。2004年起，最高法院向全国人大做工作报告时只报告自己的工作，而不再报告全国法院的工作情况。这次调整，是依据宪法和法律关于人民法院对同级人大负责并报告工作的原则进行的，符合宪法和法律关于最高人民法院与地方人民法院关系的规定，有利于全国人大及其常委会对最高人民法院工作的监督，有利于促进最高人民法院抓好自身建设，同时更好地依法监督指导全国法院的工作。同理，高级法院也应当明确自己的监督角色。由此引出的是对考核机制的改革。目前，上级法院往往通过考核机制对下级法院进行实际的控制，其实已经损害到审判的独立。如在对法官各种各样的考核指标中，案件改判率是重要的指标之一，被改判的案件越多，说明法官的审理质效越差，由此不仅影响法官个人的晋升、薪级以及所在法院对其的正面评价，还会影响所在庭室、法院的整体性考核效果。因此，为了降低改判率，法官在审判案件适用法律时，不可避免受到当事人是否接受裁判结果而不上诉心态的暗示，同时也会考虑上级法官对于案件的态度。其他诸如调撤率、结案率等等指标的设置，都是有违审判规律性的。因此北京市高院于2009年开始试行不再将结案率设置为考核指标，2010年底最高法院亦有此规定有待出台。

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