[ 古晶 ]——(2003-9-2) / 已阅90284次

贷款在法律上是指商主体与银行之间的债权债务关系的客体。证券则含义较广,根据我国证券法的第二条规定,证券法上的证券是指股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券。
从经济学的角度而言,贷款中的融资双方之间存在一种秘密非公开的协议,而证券发行人与投资者之间没有默认契约,二者是通过证券承销商作为中介来予以连接。
(2) 资产证券化与传统融资的区别:
资产证券化，区别于传统融资的地方是其特定的资信基础和其特定的制度安排，是一种不同于传统的融资体制（传统的间接融资），主要表现在三个方面：
第一， 资产证券化打通了传统的中介信用和市场信用之间的通道；传统融资是间接融资,需要通过银行作为媒介。而资产证券化是一种直接融资；
第二， 是对传统信用基础的革命，完成了整体信用基础向资产信用基础的转化。传统融资需要投资者考虑的是企业的整体信用和运营,而资产证券化融资中,投资者只需要考虑证券化的资产的质量即可,不需要考虑企业的经营状况；
第三， 资产证券化证券(如MBS)的债务人不是一个确指的主体,更不是发行人,而是众多的住房抵押贷款的借款人；而国债的债务人是国家,企业债券的债务人是企业,即这两种债券均有具体的债务人,是特指的而且一般只有一个,就是证券发行人。
(3) 资产证券化与“债转股” 的区别：
第一， 资产证券化的目的是盘活银行的资产，增强其资产的流动性和抗风险能力；而“债转股”的主要目的有二个：其一是帮助国有大中型企业扭亏为盈，并帮助他们建立起现代企业制度；其二是帮助国有商业银行剥离不良资产，有利于银行降低资产负债率，吸引多元化的投资者，有助于商业银行建立起科学的管理体制。
第二， “债转股”是金融资产管理公司先对商业银行的不良资产进行收购，然后再进行证券化处理。其资金来源是国家财政拨款，其发行人是金融资产管理公司。而资产证券化的发起人则是商业银行，其发行主体为投资公司或其他类型的公司(如SPV)，该公司主要是购买银行的证券化资产，负责催收资产到期的收益。该公司(SPV)完全独立于发起人，不受发起人是否破产的影响。
第三， “债转股”是阶段性的工作，一旦银行的不良资产处理完毕，债转股工作便告结束，金融资产管理公司也就随着解散，因此金融资产管理公司持股具有阶段性的特征。而资产证券化则作为一项新的金融工具，具有广泛性和一般性的特征。
二.资产证券化常用概念的涵义
(1) 真实出售(REAL SALE)
真实出售是经济学上的概念是指在资产转移过程中，卖方将资产的所有权益与风险，即资产的权利义务全部转让给买方，卖方将对资产不再享有权利也不负担义务，买方作为资产的新的所有人，将独立享有权利和承担义务。从法律的角度而言，就是指资产所有权的转移，即合同法律制度中的债权转让。所谓债权转让是指不改变债的内容，由债权人与第三人协议将其债权转让给第三人的双方法律行为。在证券化资产转让的过程中，债权人为发起人(商业银行),第三人为受让人(SPV)。
巴塞尔银行监管委员会认为存在以下三种情况之一，银行就不能断定此笔贷款是真实出售，银行仍要为这笔贷款提供资本支持：(1)回购或交换任何资产；(2)任何使已出售资产的损失保留在或回到出售方银行的法律追索权；(3)支付已出售资产本息的任何责任，另外如果出售方银行拥有证券化的SPV的所有权或者管理控制权，或者将该特设机构作为一家附属机构并入其财务报表，那么银行是否实现了真实出售是值得怀疑的。
在法律上,资产合同的出售转让有三种类别：
(1)更新(Novation)：由原债权人与债务人终止双方的权利义务关系，再由新的债权人与债务人签订一份新合同，以替代原来的合同。更新是一种严格有效的资产转移方式，证券化如果采用此种方式，不存在法律障碍。但是，由于SPV需要和原始债务人重新签订合同，手续繁琐，也费时费力。所以只有在原始债务人的数目很少时，才具有经济可行性。但是，住房抵押贷款的债务人数量庞大，故此种方式不可行；
(2)转让(Assignment)：无须更改、终止原合同，原债权人把合同上的权利义务转让给新的债权人。但要求不属于法律所禁止转让的合同，根据合同转让与债务人发生关系的不同，由三种原则：自由主义原则(无须债务人同意，也不必通知债务人)，通知原则(债务人接到转让的通知后才对其发生效力)，债务人同意原则(必须经债务人同意转让才生效)；
(3)部分参与，实际上就是担保贷款。在证券化中表现为表内融资的方式：SPV与资产债务人不建立合同关系，发起人和原始债务人的基础合同继续有效，资产不必从发起人转移到 SPV，SPV先向投资者发行抵押担保债券，然后将筹集到的资金转贷给发起人，其转贷金额等于资产组合价值。投资者向SPV的贷款和SPV向发起人的贷款都负有追索权，SPV偿还贷款的资金来源于资产组合产生的收入。这一资产转移方式在我国不存在法律上的障碍，但是部分参与不是真实销售，没有实现破产隔离，也没有实现表外融资，不是真正意义上的证券化。


第二章 国外资产证券化的法律监管及其对中国的启示
第一节 美国证券化的法律规定
目前，住房抵押贷款证券化最大的市场在美国，美国住房抵押贷款证券占美国信用市场相当大的份额,数额已经超过了美国国债。美国住房贷款证券化主要的特点是：（1）有专门的证券化机构，主要是Fannie Mae、Gennie Mae、Freddie Mac。但是，其他机构如证券公司和商业银行同样可以从事证券化业务，上述专门机构没有特权。（2）几个主要的专业化机构成立之初具有政府背景或暗示（implication），目前除Gennie Mae承担较多政府职能外，Fannie Mae等已经私有化，但仍承担一定公共义务。（3）专门的证券化机构即使承担政府职能，除了享有很少的税收优惠外，和其他市场组织没有什么不同，必须自负盈亏。（4）Fannie Mae、Gennie Mae、Freddie Mac等也从事住房贷款及其担保业务。（5）市场规模庞大，种类繁多，有取代国债成为市场基准之势。在美国住房抵押贷款证券本身也因其安全性仅次于联邦政府债券而被称为“银边证券” 。
证券化最早出现在美国，其标志是1968年美国国会通过的住宅及城市发展法(Housing and Urban Development)，该法授予政府国民按揭协会(The Government National Mortgage Association)有权购买及收集住房按揭贷款，并且有权出售由这些按揭贷款组合的股份给公众投资者。其实,之前已有另外两家政府投资机构开始从事按揭的证券化业务，一家是联邦国民按揭协会(The Federal National Mortgage Association,即Fannie mae)，另一家是联邦住房贷款按揭公司(The Federal Home Loan Mortgage Corporation)，从历史看，这两家机构就已经买卖过按揭贷款。1977年，美洲银行(Bank of America)作为第一家私营机构向公众投资者发行了由传统按揭组合支持的证券。1988年，美国通过公募和私募方式进行的证券化的交易额已经超过了4800亿美元。因此，可以说，美国的证券化运动是由政府首先发起，商业银行带头响应，投资银行积极参与，并且一出现就受到了投资者的欢迎。
美国于上个世纪90年代初期，又开始了商业房地产抵押贷款的证券化，进一步扩大了住房抵押贷款证券化的市场规模。在美国，由政府机构担保的抵押贷款证券总额要远远大于私人机构担保的抵押担保证券，这在美国完善发达的市场经济体制中是一个引人注目的现象。
美国进行大规模住房抵押贷款证券化的一个直接动因是美国的“储贷危机”，亡羊补牢，是被动的。这对我国的住房抵押贷款来说，也是前车之鉴，从中可以得出两个教训，一是住房贷款由于期限很长，因此最好采取浮动利率，二是要通过创造住房贷款的二级市场（证券化市场）来解决其流动性、资金来源、资产负债期限错配等问题。
住房抵押贷款证券化已经不再是美国货了，它正在逐渐成为一种世界产品.证券化在美国的发展与它发达的资本市场与金融环境是息息相关的。主要表现在：拥有大量的机构投资者以及法律允许的机构投资者与抵押贷款的结合；投资银行系统的发展以及在资本市场的应用；金融的自由化程度。
第二节 欧洲的证券化法律的规定
资产证券化的出现给大陆法系国家的法律带来了巨大冲击，因为资产证券化源起于英美法系的国家，其中很多概念是大陆法系没有或含义不同的。将住房抵押贷款证券化纳入大陆法系国家，是一项比较艰巨的任务。但证券化的技术性较强，所以在法律移植方面的困难不会太大。
法国等国就根据证券化风险隔离的原理，制定了证券化的法律，并由此推动了证券化的实践。
第三节 亚洲国家和地区的金融证券化立法
一 日本的证券化法律规定：
亚洲金融危机后，日本于1998年6月出台了?关于债权转让对抗条件的民法特例法?，从法律上为促进债权流动化或证券化提供了必要的支持该法设立了通过债权转让登记这样的简易方法而使投资者具备了对第三人的对抗条件，也为实现破产隔离或真实出售奠定了法律基础。1998年6月出台了?关于通过特定目的机构发行证券促进特定资产流动的法律(SPC)?法，给资产证券化奠定了组织上的法律框架。
日本开展的是住宅贷款债权信托，是通过住宅贷款贷方将债权集中于信托银行托管并将收益权向第三者出售，从而以住宅贷款证券化来筹措资金，它相当于信托分类中的金钱信托。
二 我国台湾地区的金融资产证券化立法：
我国台湾地区立法院财政委员会17日初审通过《金融资产证券化条例草案》，草案共计77条条文，在财委会朝野立委无异议下，经过1个多小时即将所有条文审查完毕。财政部次长陈冲指出，本条例如能顺利立法，包括房贷、信用卡债权及汽车贷款均可证券化，信托发行受益证券，售予一般投资人。陈冲进一步说明，金融资产证券化，将可提供金融机构更多现金流量用于贷款及投资业务，也提供一般大众另一种投资的选择，而且因有抵押权，所以安全性较一般证券商品为高。目前可证券化的金融资产，包括房屋贷款约3兆元，信用卡债权约6000亿元，以及汽车贷款等债权，初期金融资产证券市场发行规模约可达4兆元。
三 香港特别行政区的证券化法律规定：
香港住房贷款证券化基本上是学习美国的模式，由香港特区政府通过外汇基金于1997年3月组建了香港按揭证券公司，香港按揭证券公司得到了香港特区政府的全力支持,公司董事会主席是财政司司长曾萌权,副主席是金融管理局局长,并由金融管理局提供100亿港元的备用资金作为政府信用支持.香港按揭证券公司发行金融债券以募集资金,购买银行贷款进行证券化,并在适当的时候向公众出售按揭贷款证券,开辟第二市场。但由于亚洲金融危机后，各家银行惜售住房贷款，因此业务开展非常有限，目前主要从事按揭保险业务。
四 韩国的证券化法律简介：
在亚洲金融危机的冲击下，韩国的金融业出现严重的问题，使整个行业笼罩在破产的阴影下，金融机构进行有效的资产负债管理变得非常紧迫。韩国政府顺应这一趋势，为求最大程度降低金融危机对整个社会的冲击，在1998年5月进行?资产证券化法案?的立法预告，历时仅2个多月，法案于7月份即生效。
第四节 国际清算银行对资产证券化的监管规定
巴塞尔银行监管委员会于1992年向各国监管当局提供了一份工作文件?资产转让与证券化?，对证券化的机制、动机、影响和监管作了说明，从监管角度研究了资产证券化的一些问题。
国际清算银行对商业银行资本充足率规定为核心资本占银行加权风险系数资产的比例不得低于百分之四， 即在核心资本一定的情况下，银行发放抵押贷款是有上限的，这也直接影响到银行对住房抵押贷款的拥有量。
第五节 我国已有的证券化试点方案简介及其探讨
96年以来，中国出现了三例资产证券化操作案例:中远、珠海高速和中集集团。中远证券化的基础资产是其北美线路的航运收入，珠海高速的基础资产是高速公路的收费，而中集集团的基础资产则是其集装箱海外应收款。但是，由于这三个案例均是海外发行，严格意义上讲，中国至今还没有真正意义上的资产证券化案例。
1996年8月，广东省珠海市人民政府以交通工具注册费和高速公路过路费为支撑，在美国成功发行了两批共2亿美元的债券。此次发行的债券分为两部分，一部分是期限10年、票面利率9125%的优先级债券，发行额8500万美元；另一部分是期限12年、息票利率115%的次级债券，价值115亿美元。该债券由著名的投资银行——摩根·斯坦利承销，分别获得了Baa3和Bal的评级和3倍超额认购，发行利率高出同期美国国库券利率250个基本点和475个基本点。这是我国第一次在国际资本市场上进行证券化融资。
1997年，中国远洋运输总公司以北美航运收入为支撑，以私募形式在美国成功发行了3亿美元的浮息票据。
2000年，深圳中集集团又率先开展了应收账款证券化业务，其证券化的基础资产是中集集团今后3年内的应收账款，这些应收账款均来自国际知名的船运公司和租赁公司。首批向荷兰银行出售的应收账款获得了穆迪、标准普尔在国际短期资金市场上的最高信用评级。
尽管没有本土化案例可寻，国内本土化努力却基本上与亚洲的证券化实践相同步。98年前后,豪升（中国）担保公司也曾分别与包括重庆特殊钢厂在内的企业和政府部门签订了证券化合作意向，后因政策和法规方面的困难未能按时实施。2000年以来，建行、工行分别向人行上报了按揭证券化计划，两家的初步计划是用各自的200亿的按揭贷款作为基础，发行按揭支持证券（MBS)。 2001年4月10日，华融资产管理公司公布了其计划于2001年11月之前，以现有的有抵押的各种贷款为基础，发行不超过30亿的资产支持证券（ABS）。同时，其他三家资产管理公司也有类似的计划。另外,一些公司正在进行以应收款和基础设施未来收费为支持的信托产品的设计和操作。9月9日，金信信托发行了以当地公交车收费为依托的信托产品，似乎已经具备了未来收益证券化的雏形。中国资产证券化市场的创立大有呼之欲出之势。

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