[ 吴越 ]——(2003-4-19) / 已阅70899次

现在再看美国的情形。就董事会内部而言，美国学者直到今天还强调，董事会内部成员之间的关系不是等级关系，而是一个集体机构，即认为董事会内部是按照一致表决或者多数表决形成决议的。某些学者还认为现行的法律同样承认了董事会集体管理制度[68]。但是，早在1933年，著名法学家Berle与Means就指出，美国大公司内部的董事会结构与法律所设计的、以股东民主为基础的集体表决制度存在很大差距。明显的事实就是，美国的大公司的管理职能并非由董事会行使，而是实际上掌握在首席执行官[69]（简称CEO）手中。
首席执行官的权力来自五个方面。首先，美国公司的董事会成员多数兼任公司的高级管理人员（即执行董事或“内幕董事”）。执行董事受到首席执行官的约束，出于职业前途考虑，就必须按照首席执行官的意志来表决。第二，虽然在当时也有所谓的局外董事[70]，即不参与公司日常管理的董事，但局外董事的任命通常也由董事会向股东大会推荐。第三，股东大会选举董事流于形式，大型股份公司的董事会事实上能够自行补充董事。因此，首席执行官就能够借此防止股东大会选举出不听他调遣的董事。第四，执行董事与局外董事之间拥有的信息极不对称。执行董事掌握着公司的一切重要的信息，由于首席执行官的影响以及自己的职业前途所决定，他们在事实上形成了一个集团，不会轻易向局外董事透露公司的内幕信息。第五，如果首席执行官同时也是董事会的主席，首席执行官的权威就更加稳固，而事实上在大型公司中经常如此[71]。在这样的情况下，董事会就成了许多公司的象征性组织。这种局面一直维持到上个世纪70年代。70年代以后，为了限制首席执行官的权力，才渐渐确立了独立董事制度，以防止首席执行官滥用职权。不过，即使有了独立董事制度，首席执行官的权限仍然缺少有效的监督。可见，在美国，由于股份公司的管理职能与监督职能集中于董事会一身，而首席执行官的权力事实上很大，这就使得法律必须采取措施防止首席执行官滥用职权。在这种制度设计的差异下，毫不奇怪的是，美国的大型公司的董事以及高级管理人员的报酬远远高出其德国同行的报酬[72]就顺理成章了，这是因为德国股份公司的董事会成员的报酬是由监事会决定的，而美国股份公司的报酬事实上在很大程度上是由董事们自己决定的。
以上的国际比较充分表明，无论是实行的二元结构的德国公司法，还是实行首席执行官负责制的美国公司法，都在采取措施防止将公司的权力过分集中在一人身上。为了体现公司民主，笔者建议我国在未来立法时进一步从严界定董事长的权限，即规定董事长原则上只负责召集董事会，公司的管理决策则必须实行民主表决。同时，也应当废除董事长为公司的法定代表人的硬性规定，而应当允许公司的章程就此作出约定，即允许由两名或者多名董事共同代表公司并就此进行公司登记。公司重大的经济行为（例如与第三人签定重要的合同）必须由有权代表公司的董事共同签字后才能发生效力。笔者认为，无论对目前的国有股份公司还是对将来日益增加的民办股份公司（即真正的大众化公司）而言，强化大型公司的民主决策管理都是十分必要的。
也许有人会担心，公司的过分分权反而会影响公司的运作效率，导致公司管理混乱甚至瘫痪。这样的担心当然有一定的道理。但是，强化公司的民主决策管理已经成为世界潮流。美国的公司治理运动与独立董事的实践表明，强化公司的民主管理不但没有出现公司管理混乱的局面，而且有利于防止公司滋生腐败，吸取集体智慧。这是因为所有的董事都必须对本公司尽忠实义务，实行集体表决制度可以防止公司出现重大的决策失误。何况公司的重大决策必须由股东大会表决，这本身就体现了公司民主之精神。所以担心削弱董事长的职权将弱化公司管理的想法是没有经过充分论证的。反之，如果将公司的命运集中在一个人身上，使得公司的绩效过分依赖某一个人的魅力与权威，那么一旦该董事长突然离开公司，对公司的打击将是十分沉重的。这样的例子在我国极为常见。这从反面论证了实行董事集体代表制度的合理性。
本来，支持公司集权管理的最有力的依据就是集权管理的灵活性及权威性，这就使得某些德国的学者以及董事们梦想美国的公司制度，然而随着近来美国公司的财务丑闻以及大公司破产数量的增加，现在多数德国学者则认为，德国股份公司的董事集体代表制度其实有着自身的优势。这对我国将来重新设计股份公司的组织制度无疑具有一定的借鉴意义。本文认为，最近几年来，国有企业老总职务犯罪越来越现象突出，这虽然与公司领导层的自身素质有很大关系，但是与目前公司法中的过分集权的“法定代表人”制度同样存在一定的联系。

3、股份公司之人事连锁制度

与基本上属于集权性质的股份公司法定代表人制度相应，我国公司法允许股份公司的董事兼任总经理，即承认人事连锁制度。在实践中，董事长兼任总经理几乎成了不成文的规矩。这种过分集中的公司管理制度造成的弊端就是公司的命运被进一步掌握在一人手中，董事长既可以影响董事的组成从而影响董事会的决策，同时又作为总经理控制者公司的日常管理，因此无法真正发挥集体管理的优势，不符合公司民主管理的潮流。一旦出现法定代表人变动，公司的管理就有陷入瘫痪的危险。此外，它也是滋生公司权力腐败的重要原因之一。因此，如何从公司法角度约束人事连锁现象已经克不容缓。
如前所述，在实行二元制的公司当中，公司的董事会本身就行使着管理公司的职能，即我国公司法中的经理职能，因此在二元制的公司中，已经没有必要由法律规定公司必须设立总经理以及部门经理。即使在实行一元制公司结构的美国，通常也没有总经理一说。我们通常所说的总经理，其实有点类似于美国的首席执行官或者大陆法系与英美法系都存在的执行董事[73]。其中，首席执行官（或者中国时下流行语“执行总裁”）主要见于大型公司。而业务执行人或者执行董事在小型公司中比较常见。
笔者认为，我国在将来修改公司法时 ，应当不再要求股份公司都设立总经理一职，而应当交由公司章程约定，这是因为真正意义上的董事会本身就应当行使管理公司的职能，监事会则行使监督董事会的职能，如果在董事会之下在设立总经理以及经理层，反而会使得董事会与经理们的职权出现冲突。换句话说，各种经理只不过应当是董事会之下的、受董事会委托行使公司的局部管理职能的内部机构，例如财务经理、人事经理等，这些经理原则上应当不能对外单独代表公司进行活动（例如代表公司与第三人签定合同），除非得到董事会的明确授权。至于实践中流行的总经理职位，也仍然是董事会下属的内部职位，原则总经理也不能代表公司，因为对待代表公司的只能是董事会或者“董事长”。鉴于此，将来公司法不必对公司内部的经理人员的设置作出硬性规定，而目前的规定主要是照顾到国有公司的特殊情况，这是因为目前的公司制度仍然受到了行政体制的影响，也就是说，国有公司的管理人员的设置仍然仿效了行政制度的级别制度，即董事长、总经理、部门经理三个不同的等级。在实践当中，国有企业的管理人员自动地套用行政级别的现象还很普遍，例如某某董事长相当于“正处级”，某某经理相当于“副处级”，并且赫然印在名片上。因此，目前的公司机构设置也有“消肿”的必要，防止人浮于事，而要真正解决问题，则必须靠完善公司立法。

四、公司民主与监事会改革

对大型的公司而言，公司民主管理是一个新兴的课题。一方面，大型公司雇佣着成千上万的员工，因此任何大型公司在任何国家都已经不可能完全按照股东的最大利益来管理，而必须在股东利益与员工利益之间寻求适度的平衡，这是因为股东利益、员工利益都是与公司的利益紧密联系的。这就要求公司管理与决策必须在一定程度上照顾到员工的利益。另一方面，强化公司的民主管理也有利于调动员工的积极性。
按照德国有关企业职工参与企业管理的法律[74]规定，凡是雇佣员工超过5人的企业，可以由职工选举产生职工委员会，委员会有权参与企业的经营决策，尤其是在招收与解雇员工方面，必须职工委员会进行协商。此外，雇佣员工超过2000人的企业，监事会中必须有三分之一的员工代表。监事会在任命董事会成员时，应当有董事代表员工利益，即所谓“劳方董事”。德国法律的这些规定不但从制度上确保了监事会对董事会的有效监督，而且在一定程度上保障了员工对公司的民主管理权，从而能够保障员工的利益。有很多的国家虽然在公司管理结构上没有采纳德国等国家的二元制模式，即分别设立监事会与董事会，但是由于不少国家的劳动法同样规定了职工参与企业管理的内容，因此即使在实行公司单一管理结构的国家，仍然在一定程度上体现了公司的民主管理原则[75]。
虽然我国的公司法与企业法同样体现了职工民主管理的精神，但是在具体规定上却不能充分保障企业职工的决策参与权，个中的原因首先在于我国的公司法没有对监事会成员中的股东代表与职工代表成员的比例作出具体规定。其次是如前所述，按照我国公司法，监事会虽然名义上有权监督董事会，但是由于董事会成员并非由监事会任命，而是直接由股东大会选举产生，因此我国公司的董事会在法律上只能服从股东大会的决议，即只能服从股东利益。这样的规定不仅导致监事会在实践中无法充分发挥对董事会的监督智能，而且导致公司的管理决策与职工的民主管理在一定程度脱节。
笔者认为，应当结合我国的国情，完善公司法中对企业职工民主管理的有关规定。具体做法是规定凡是雇佣员工达到一定规模的股份公司，例如雇佣员工达500人以上的公司，其监事会中必须有一定比例的员工代表（例如三分之一）。此外，还应当规定公司在作出有关直接涉及到员工利益（例如工资与奖金的增减、招收与解雇员工）时，应当事先与监事会中的员工代表进行协商。至于是否采纳德国模式，赋予监事会直接任命董事会成员的权力，还是不采纳德国模式，开辟另外的渠道强化监事会对董事会的监督，并没有一个绝对的对与错的标准，而只是一个权衡轻重的问题。笔者认为，既然我国公司法已经确定了公司的二元管理体制，就应当赋予监事会直接任命董事会成员的权力。否则，我国公司法强调职工民主管理思想就落不到实处，我国公司的执行职能与监督职能分开的二元制构想也将继续流于形式。

五、对关联公司约束的不足及克服

我国现有的公司法是以公司之间相互独立、互不参股为原型而设计的，因此现有公司法的规范对关联公司几乎没有涉及。而我国公司法又规定公司可以对其他公司投资，公司甚至可以设立子公司，这就为形成关联公司奠定了法律基础。其次，我国证券法专章规定上市公司收购，公司之间相互持有股份已经变成现实。第三，外资收购内资，公司间协议转让资产也已经从理论变成了现实。关联公司之间的不正常义务往来，虚构年度利润以及虚增资产，尤其是关联公司之间的相互担保几乎形成公害。而关联公司之间的人事连锁现象则加剧了关联公司之间的暗箱操作现象。这一切不仅不利于公司控制权的正常转移，而且打击了投资者的信心，损害了债权人的利益。现有公司法显然不能应付公司关联化带来的挑战。
在对关联公司的法律调整上，各国法律采取了不同的立法模式。一种是分散调整模式。在这种模式下，公司法仍然以单个公司的人格独立为原则，对关联公司与公司集团（企业集团）则不作专门性的规定。有的国家的公司法则对母子公司间的法律关系作了规定。对关联公司之间的信息披露规定，则主要体现在各国的证券法中。对关联公司之间的民事责任承担问题上，基本上也是按照传统的揭开公司面纱理论、公司人格否认理论或者直索责任理论来解决。
另一种模式则是集中调整模式，其中以德国为典型代表。德国股份公司法在第15到22条中不仅对关联公司作出了定义，而且关联公司之间的信息披露义务，这就形成了对关联公司的一般调整。在此基础上，德国股份公司法对公司集团（康采恩）以及公司归附制度作了专门规定。按照德国法，凡是在成员之间签定了支配合同（或者说集团管理合同）或者通过了所谓“公司归附程序”的公司集团，集团的核心企业就有权对整个集团行使统一管理权，成员公司的董事会原则上必须服从核心公司发出的指令，即使这种指令不利于本成员公司而只利于整个公司集团的利益。与此同时，德国股份公司法也强化了对从属公司的债权人与少数股东的保护。从这个意义上说，德国的上述规定具有“公司集团组织法”的特征。除此之外，葡萄牙、巴西、斯罗文尼亚、中国台湾地区、深圳经济特区的有关规定等也全部或者部分地借鉴了德国股份公司法的对公司集团或者关联公司的集中调整模式。
笔者认为，随着公司之间关联关系的发展，各国公司立法对关联公司作出回应是必然的趋势。在调整的方式上，也没有绝对“正确”或者“错误”的标准。但是，无论如何应当对关联公司作出最低层次的调整，即从法律上界定关联公司，规定关联公司之间的信息披露义务以及规范关联企业之间的正常业务往来。这一部分规定，就构成了一般意义上的关联公司法。至于是否应当在此基础上进一步对公司集团作出规定，即是否承认公司集团的核心企业对成员公司的统一管理权，则应当依据各国的国情以及是否有相关的法律规定而定。
从我国的实际情况来看，我国企业集团的发展有一定的特殊性，即企业集团多数是由国有企业在政府措施的基础上产生的，而不是靠公司之间的持股产生的。如何从法律上进一步规范这些企业集团，除一些行政性措施之外，并无真正意义上的法律规定。其次，在市场的恶性竞争中，滥用企业集团名义的现象在我国又非常普遍，这是因为公司集团本身在一定程度上意味着公司的经济实力。鉴于这两个原因，笔者认为，在将来修订公司法时，应当设立专章规定关联公司与公司集团。即首先借鉴德国股份公司法第15到22条的规定对关联公司作出一般的调整，此外还要规定关联公司的正常业务往来原则。其次则可以借鉴德国股份公司法关于“支配合同”（在中国采用“集团管理合同”这一提法更恰当）以及公司归附的规定，对公司集团成员间的内部关系、债权人以及少数股东的保护作出规定。此外，还可以利用采用法律推定，即凡是以集团名义从事民事经济活动的企业，推定这些企业之间存在集团管理合同，以有效地防止规避法律的现象。
此外，我国的税法还应当作出相应的规定，即经过登记的公司集团有义务制作合并会计报表并享受统一交纳所得税的政策。


六、大众化公司的独立董事与公司治理制度

上述法人代表制度、人事连锁制度以及公司关联现象的蔓延集中地体现在大众化公司，尤其是上市公司当中。为了维持公正的证券市场秩序，保护中小投资者以及公司债权人的利益，中国证监会按照国际惯例不仅建立了关联报告制度，而且还建立了独立董事[76]制度以及公司治理制度。应当说，建立上述制度的出发点无疑是好的，但是笔者认为，在公司法自身的缺陷没有得到克服之前，这些制度的作用将是十分有限的，原因之一在于这些制度原则上只适用于上市公司，而且即使这些制度也无法有效地防止上市公司中的权力腐败、虚构业绩以及不正当的关联业务现象。
其次，公司治理运动的发源地在美国，而美国的“公司治理”有着特殊的背景。与德国为典型代表的大陆法系公司法不同，美国联邦议会的公司立法权极为有限，因公司立法权限在传统上属于州议会。而州议会在地方利益的驱动下，不可能发起公司立法的根本变革。何况美国有自己的传统，不会轻易地接受大陆法系的做法。在这样的背景下，美国的民间机构发挥作用也就顺理成章。从美国“示范公司法”[77]的诞生可以清楚地知道这一点，该法并非由立法机构颁布，而是由民间组织推出的。同样，“公司治理”制度也是民间机构促成的产物，虽然它从性质上看属于“软法”，但由美国的传统决定，“软法”还是能够发挥一定的作用。这同时也提醒我们，在中国引进公司治理制度[78]时，要谨慎地研究公司立法与公司治理制度之间的关系以及立法机关的立法职能与民间组织或者行业管理结构的自律职能的关系。笔者认为，在公司法律制度自身得到完善之前，独立董事制度与公司治理制度的作用是非常有限的，这是因为中国目前还不存在“软法”有效发挥作用的前提条件。何况公司治理问题并不只局限于上市公司之中，因此单靠证券法或者中国证督会来倡导与建立公司治理制度是不切实际的。
从我国目前的实际情况来看，虽然一些上市公司聘请了独立董事，但是这些独立董事多是“兼职董事”，其职权与工作时间还不能得到真正的保障，因此，独立董事在很大程度上成了一顶“空帽子”[79]。这种形式主义的“兼职董事”制度恐怕在美国也是行不通的。此外，如何确保独立董事的独立性，也是一个值得认真研究的法学问题。
总之，笔者虽然不反对引进“独立董事”制度与 “公司治理”制度，但是必须强调，我们呼吁强化董事的独立性与强化“公司治理”制度本身就反映出了公司立法的缺陷。因此，倘若认为借助于独立董事制度与公司治理制度就能克服公司立法的本身缺陷（例如监事会的虚拟化），那就等于说只看到了问题的现象而忽视了问题的实质所在。


七、结语与立法建议

在以上论述的基础上，笔者就完善我国的公司立法作出如下建议：
在现有公司法的基础上，对有限责任公司与股份有限公司分别进行立法，从而充分发挥二者在市场经济中的不同作用。
将来的有限责任公司法设计应当以私人性质的小型有限责任公司为原型，即允许设立一人公司，允许公司按照章程设立组织机构，不硬性要求有限责任公司都必须设立董事会以及监事会；取消有限责任公司必须设置董事长以及总经理的规定，而规定由公司章程决定是否设立董事长或者业务执行董事，从而促进中小企业的发展。与此相应地，法律应当进一步强化资本维持原则与执行董事对公司的责任。
将来的股份公司法则应当以大型的股份公司为原型进行设计。但是在具体构造股份公司的结构时，应当赋予监事会任命董事会成员的职权，从而强化监事会对董事会的监督职能。同时应当规定，雇佣员工达到一定人数（例如1000人）的公司的监事会中必须有三分之一的监事代表职工利益。此外，也应当相应地取消股份公司必须设立董事长以及总经理的硬性规定，代之以董事会集体代表制度。明确规定总经理、经理受董事会的领导并且原则上不能对外代表公司，而只能以明确的授权为依据，从而赋予公司章程更多的空间。
鉴于国有公司的独特性，笔者建议国有独资公司原则上应当参照股份公司的组织机构设立机构，而不是按照国有独资有限公司模式进行制度设计。原因之一在于现在的许多大型国有公司将来大都有上市的要求，因此应当按照股份公司的要求进行改组。其次，即使不上市的国有公司如果进行股份化改造之后，仍然可以通过协议的方式转让资产，从而一方面有利于盘活国有资产，另方面有利于监事会对董事会的监督，再者有利于国有企业职工参加民主管理。而小型的国有企业在将来则不是国有企业的典型形态，因为即使在西方的成熟的市场经济国家，国有企业仍然局限在少数关系国计民生的关键行业，例如铁路运输，电信等。
为了调动职工参与企业民主管理的积极性，强化对大型企业的董事会的监督，将来的劳动法应当作出相应的调整，即规定凡是雇佣职工达到一定人数（例如1000人）的股份公司，其监事会中必须有一定比例的职工代表。代表职工利益的监事会成员由企业职工大会民主选举产生。此外，凡是雇佣工人在10人以上的企业，得允许职工选举职工委员会代表职工利益并有权与业主就关系到职工利益的重大决策进行协商。这部分规定可以放在劳动法中。
建议在将来的股份公司法中增加关联公司与公司集团的有关的规定。为此可以借鉴德国股份公司法有关关联公司与公司集团的有关法律规定。其核心内容就是一方面强化关联公司之间的报告义务与正常交易原则，另一方面允许以集团管理合同基础成立公司集团，明确集团内部成员之间的权利义务关系。同时，会计法与税法应当允许经过登记的公司集团统一制作会计报表并享受合并交纳企业所得税的待遇。
笔者认为，对上市公司而言，虽然引进独立董事制度与强化公司治理制度在一定上有助于上市公司带来的法律问题，但是在现有公司法的缺陷得到克服之前，这些制度不能从根本上解决问题。这充分说明了完善公司立法的迫切性。
最后尤其要指出的是，任何改革都会触及到不同层面的利益，正如法国的公司机构改革所表明的那样。因此可以预言，我国公司组织结构的改革也必定不会是轻而易举的事情，尤其是要屏弃国有公司中的行政等级思想以及集权管理的旧有习惯还有很长一段路要走。从这个意义上说，公司法改革主要不是一个借鉴国外经验与国际法规定接轨的问题，而是一个现实的国内问题，因此本文介绍的国外经验充其量能够起到一个抛砖引玉的作用。笔者并不希望我国在改革公司机构设置方面照搬那一个国家的模式。但是另一方面又不能什么都以“中国国情”为理由拖延改革，反之，我们应当对中国国情进行具体的分析。另一方面，私营企业的发展与民营公司的增加客观上又呼唤更加灵活的公司组织形式，这与促进中小企业的发展又休憩相关。
公司乃现代市场经济的细胞，改革我国现有的公司组织结构必将有利于整个市场经济体制的完善、确保公司民主、社会公正与社会稳定。我们不能为了局部利益而牺牲全局利益。从这个意义上说，改革我国现有的公司组织制度只是迟早的事情。至于何时能够实现，则取决于政府的决心、社会的需求与法学家们的进一步的系统化研究之合力。

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