[ 戚谦 ]——(2011-4-9) / 已阅17118次

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
3、保密措施：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
　　　具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
　　　（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
　　　（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
　　　（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
　　　（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
　　　（五）签订保密协议；
　　　（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
　　　（七）确保信息秘密的其他合理措施。
权利人主观上将信息作为秘密保护，并在实际中采取了具体的保密措施。例如，在劳动合同、技术转让合同、购销合同中设立了保密条款；让员工和贸易伙伴承担保密义务；在单位内部制定商业秘密管理规定，规定商业秘密的使用、保管和销毁方法；对外单位参观人员实行登记、采取限制措施等。
合理的保密措施，是商业秘密构成要件之一。尽管目前司法实践在认定商业秘密是否构成时，对保密措施的要求并不苛刻，甚至从默示义务的角度去谅解那些没有采取必要措施的取利人，但是从商业秘密管理角度出发，保密措施仍然是商业秘密管理和保护的最重要的方法。
国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（1997）企事业单位应当对本单位拥有的技术秘密采取合法、有效的保密措施，并使这些措施有针对性地适用于科技成果的完成人、与因业务上可能知悉该技术秘密的人员或者业务相关人员，以及有关的行政管理人员。这些措施包括订立保密协议、建立保密制度、采用保密技术、采用适当的保密设施和装置以及采用其它合理的保密方法。有关保密措施应当是明确、明示的，并能够具体确定本单位所拥有的技术秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及泄密责任。单位未采取适当保密措施，或者有关技术信息的内容已公开、能够从公开渠道直接得到的，科技人员可以自行使用。

　　《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复（1998）》“权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。”

★通过反向工程破解出他人的技术秘密，算不算侵权？
所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。
根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）的规定，通过反向工程等方式获得的商业秘密的，不认定为侵犯商业秘密。但是，当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。　　

■商业秘密的特征(与专利、著作权相比)
A、不要求公开技术
B、可获得无期限的保护
C、无权排斥他人正当取得的同种、同类信息
D 、获得保护的程序简单、不需要缴纳费用
E、丧失权利的可能性大

三、商业秘密侵权行为的认定
商业秘密侵权，是指以非法手段获取或利用他人商业秘密的不正当竞争行为。根据我国反不正当竞争法第十条的规定，侵犯商业秘密的行为大致可分为四种情况：
（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
这类侵权行为主体多为同行业竞争对手。多以给予对方有关人员金钱、实物、住房等或许以在侵权企业中担任要职为诱惑，获取对方商业秘密。
（2）披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。
这里讲的“披露”包括以口头或书面形式将保密信息告知他人。商业秘密一旦被公开披露，丧失其秘密性，则立即失去价值，对权利人来讲其损失是很难挽回的。而使用或通过分许可证方式转售他人、允许他人使用将直接给权利人造成侵害。
（3）违反约定或者违反权利人有关保密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。
其主体多为权利人的贸易伙伴和本企业员工。对于贸易伙伴来说，他们是通过签订合同获得对方一定的商业秘密，他们有权在合同规定的范围、期限内使用商业秘密，但如果违背合同中关于保密条款的约定，或者在许可证合同终止后，为获不正当利益，擅自使用或向外披露商业秘密，则构成侵权行为。对于员工而言，他们和企业之间明示的或者默示的法律关系，不仅在工作期间，而且在调动、离职、兼职、辞职、退休等情况下，都有义务遵守本单位的保密制度和有关规定，不得泄露本单位的商业秘密。
（4）第三人明知或者应知前三项所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。
这一规定主要在于制裁接收违法跳槽者的企业。企业如果知道或应该知道跳槽者带走他人商业秘密是违法的，那么企业接受、使用该商业秘密，也是违法的。在实践中企业对跳槽者不加审查，放心大胆地使用跳槽者带来的技术；甚至张榜招贤，声明“带项目者优先”，在商业秘密诉讼中，很容易被认定为侵权。

附：河南省高级人民法院商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）
“二、商业秘密侵权行为的认定
　　商业秘密侵权行为是行为人实施了《反不正当竞争法》和有关商业秘密保护法律、法规的禁止性规定，侵犯他人商业秘密的违法行为。认定某一行为是否构成商业秘密侵权行为，可以依以下步骤进行：
1.审查权利人所诉受到侵害的技术、经营信息是否为一项有效的商业秘密。进行该项审查工作应查明权利人起诉请求中认为受到侵害的商业秘密是否实际存在，其请求给予法律保护的技术、经营信息是否具备商业秘密的法律特征，权利人的商业秘密的具体内容和表现形式，即权利人商业秘密的“秘密点”所在。
2.查明被诉侵权人所使用的技术、经营信息与权利人的商业秘密是否相同。
　3.审查被诉侵权人对权利人的商业秘密是否有合法的使用权，即合理使用抗辩。

存在下列情形，可以认定被诉侵权人享有合法使用权：
　　 1.权利人在起诉时应提交含有其商业秘密载体的证据，指明其商业秘密的实际存在以及商业秘密体现的位置及内容，将商业秘密的范围界定明确、清楚，并证明商业秘密本身的合法性，包括依商业秘密的构成要件证明技术、经营信息为商业秘密和获得该商业秘密的途径合法等。
　　 2.被诉侵权人对涉及权利人所诉的商业秘密的内容进行举证抗辩中，人民法院应注意审查被诉侵权人提出的诸如诉讼所涉的商业秘密并不存在，被诉侵权人通过“反向工程”取得商业秘密，被诉侵权人以合法手段获取商业秘密等证据，并逐一加以甄别，作出判断。

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