[ 戚谦 ]——(2011-4-9) / 已阅17116次

★商业秘密保护专题★：
企业保护商业秘密的合理措施（上）
第一部分 保密协议

律师忠告：企业商业秘密保护，勿临渴掘井，宜未雨绸缪，防患于未然。
——河南成务律师事务所 戚谦

■戚谦律师•企业商业秘密保护专题系列一：
商业秘密立法、构成要件、侵权认定及法律责任
戚谦 河南成务律师事务所 13837159892

英国Ibas调查公司近日发布的一项调查报告披露，有三分之二的英国白领在离职的最后一天会将公司内的一些重要文件偷偷带走，包括电子邮件地址、公司的销售计划、公司推介计划和客户数据资料等。
企业在录用一些关键岗位的人员时应签订商业秘密保护条款或协议，而商业秘密保护的措施可以选择脱密措施或竞业限制。《劳动法》第22条规定：劳动合同的当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。因此，用人单位为保护自己的商业秘密，可以通过合同或协议的方式约定劳动者保守商业秘密的措施和事项。
现代意义上的商业秘密，通常译为trade secrets或者business secrets，包括技术上的或经营上的秘密信息。我国《反不正当竞争法》第十六条规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）首次将商业秘密的法律保护国际化，其第七节规定“未披露的信息的保护”，即是对商业秘密的保护，其将商业秘密的构成要件规定为三个，即秘密性、具有商业价值以及采取了合理保密措施。
根据国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条五款的规定，技术信息和经营信息包括：设计、程序、产品配方、制作工艺、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息。
国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第二条规定：本单位所拥有的技术秘密，是由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给单位带来经济利益或竞争优势，具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息，包括但不限于设计图纸（含草图），试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等等。技术信息可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。

一、商业秘密的现有立法及相关规定
有关商业秘密，我国法律当中大部分只是一些原则性的规定，具体案件的处理依赖更多的还是一些司法解释或行政规章。
1、《民法通则》（1987年1月1日）
2、《反不正当竞争法》（1993年9月2日）
3、《科学技术进步法》（1993年10月1日）
4、《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（最高人民法院，1995年4月2日）
5、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局，1995年11月23 日起实施，1998年12月3日修改。）
6、《促进科技成果转化法》(1996年10月1日)
7、《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(国家科委，1997年7月2日)
8、《关于商业秘密构成要件问题的答复》（国家工商行政管理局，1998年6月12日）
9、《刑法》（1997年10月1日）
10、《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳动和社会保障部办公厅 1999 年7月7日）
11、《合同法》（1999年10月1日）
12、《关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议》（中美，1991年4月12日签 订）
13、《关于保护知识产权的谅解备忘录》（中美，1992年1月17日签订）
14、《与贸易有关的知识产权协议》(2001年11月10日签订)
15、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月22日起施行）
16、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年2月1日起施行）
17、《 最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》 （2007年4月5日起施行）
18、《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日起施行）

二、构成商业秘密必须具有的三个构成要件，即秘密性、实用性、保密性：
1、有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，即“不为公众所知悉”。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
　　　（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
　　　（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
　　　（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
　　　（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
　　　（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
　　　（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
提示：上述第（六）项是一个兜底条款，也是认定有关信息是否具有“非公知性”的基本原则，依据这个原则，我们应清楚，所谓的“非公知性”并非要求绝对的从其他途径无法获得，而只是从其他途径获得需要付出一定的代价，存在一定困难即可。而对于那些已为社会公知公用的普通技术和经营方法，则不在商业秘密之例。
2、能为权利人带来经济利益、具有实用性：指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。
如果一项技术无任何与众不同之处，不会让使用者拥任何竞争优势，它便没有竞争价值。 商业秘密须具有现实的使用价值，是确定的、完整的、具体的、可应用的方案，而不应仅是原理性的或抽象的。如果产品的设计仅停留在构思、草图阶段，而未形成一个完整的、可实施的设计方案，是不能作为商业秘密予以法律保护的。

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