[ 徐平 ]——(2002-10-12) / 已阅68584次

第四、法官选任制度的改革是科学技术发展的结果。以生命科学、太空技术、计算机技术为标志的当代科学技术的发展，不仅使法的内容和形式发生了很大的变化，而且使法的适用也发生了很大的变化，如采用科学技术对事实的确认，必然导致法官的工作机制发生变化，因此，法官选任制度应该适应这种发展。同时，科学技术发展也为法官选任制度的进一步科学化和规范化创制了新的物质条件。
最后，法官选任制度的改革是加速与国际接轨，履行国际公约的需要。中国现在正在全力加入世界贸易组织，如何迅速研究、掌握和适用WTO相关规则及国际间的贸易惯例处理各种法律事务，提升我国的国际竞争力，显然是今后一段时间摆在我们面前不可回避的重要课题。利用加入WTO这一外界的强有力冲击，去根除司法上的一系列痼疾，我国法官选任制度的改革对此应当有所作为。


第四章、改革我国法官选任制度的若干建议

法官既然是法院内唯一的审判职能的履行者，在司法管辖范围内，对有争议的法律问题是最终裁决者，当然也是法院司法行政的决策者。22因此，对于我国法官选任制度的改革，就必须从确保法官依法、公正、公开履行审判职能为出发点：

一、抵制地方保护主义，确保司法独立与公正。
（一）严格法官任用制，保障法官不受地方干涉和影响。
关于法官的产生方式，大多数国家采用任命制，由国家立法机关或最高行政机关任命，而不采用选民投票的选举制。为了防止地方势力对司法活动的干涉，防止他们通过对法官的任命而干涉法官所办理的案件，也为了防止法官出于对任命者的感恩或恐惧而不得不屈服于这种干涉，西方国家几乎毫无例外地把法官的任命权集中由中央统一行使。例如，英国各级各类法官均由最高法院大法官提名，英王委派或任命。美国所有联邦系统的法官（包括最高法院、上诉法院、地区法院的联邦法官）均由总统任命，参议院批准。日本简易法院、地方法院和高等法院的法官由最高法院提名，内阁任命，天皇批准；最高法院院长由内阁提名，天皇任命。另一方面又无一例外地对任用提出了高标准，即只有精通法律，熟悉业务的人才能担任法官。
当然，我国法院的法官任用应该由自己的特色，不能完全照搬西方的一套。笔者认为，在我国，法官的人员编制应按省级行政区域为单位，由全国人大确定，并由最高法院监督指导、各高级法院统一掌握使用，取消地方人员编制，堵住带编制安排人员进人法院等现象的发生。同时，对《法官法》中规定的法官条件应正确认识。我国《法官法》规定，法官的任职学历仅限于大专文凭，从现有司法人员的三部分主要来源考察，从人数比例来看，复转军人和通过社会招干途径进入的高中毕业生的人数远远超过政法院校的毕业生的人数，现行司法队伍中的非专业化的倾向不容忽视。23正因为《法官法》的制定有其时代的局限性，所以对其中法官条件的认识应注意四点：一是《法官法》规定的法官条件，应是法官任职的最低条件；二是应当明确《法官法》中规定的法官条件，仅是法院中进入法官序列的人员的条件；第三宜将《法官法》中规定的条件扩大解释为作为法官序列人员在进入法院时和在法官准备任职时同时具备的条件；第四最高法院可以授予各高级法院（地域特别大的、发展又特别不平衡地区，高级法院可以经最高法院的专门批准授权中级法院）根据本辖区内的人才供应状况、法院自身的实际人员结构及队伍建设的规划，确定一个在本地区适用的、高于法官法最低要求的本地区法官的最低任职条件。
（二）法院的进人权应收归法院统筹行使。
法院的进人权应统一使用，也就是说，应将地方组织人事部门掌握的法院进人权收归法院自已行使。主要分两个层次：一是我们可以考虑，取消基层法院的进人权，而以省高级法院（区域大、发展不平衡的可以授权中级法院）统一行使。从上海情况看，可以考虑全市区县法院的进人招考权由高院统一行使，并由高级法院集中提请上海市人大任命。而上级法院的所有法官只能从下级法院的法官中选调或直接向社会招考高层次人才。同时，在法官的配置中，应当重视基层法院的建设，特别是为基层法院配备高素质的法官，因为平常的纠纷和案件绝大多数都要由基层法院作出。如果法院的级别越高，法官的素质就越高，那么当事人就可能表现出对基层法院法官的不信任，许多本来可以不提起上诉的案件也有可能要提起上诉，增加了讼累。24二是对中级以上法院的所有法官的选任均统一由最高法院行使，并由最高法院集中提请全国人大任命。这样做至少有四个方面的好处：一是有利于阻断法官与任职地各种关系之间的联系，确保法官独立的实现；二是有利于任职回避、定期轮岗制度的实现，防止廉政问题的出现，提高司法的公信度；三是弥补现行两审终审制实施过程中，因终审机构审级太低、人员组成中属地化现象太过严重，而使社会公众过多产生的对“法院地方化”之忧虑；；四是有利于全国法院队伍建设的平衡，为实现各地区之间执法尺度的真正统一提供人员保证，抵制地方保护主义的侵蚀，树立司法的权威。
在统一行使法院的进人权时也应注意灵活性，坚持进人标准的多样化。对法院中法官、书记员、法警、司法行政、后勤管理服务等不同人员确定不同的标准，对于法官的招录应该重点放在具有较高学历、丰富工作经验的现职法律工作者，如在职律师、检察官、公务员、法律院校的教师及研究生等；同时，既要考虑由于四级法院面临不同的工作要求、自身具有不同的条件，其各自对人才的要求可能存在的区别；又要注意各级法院的法官在选任标准上保持大致的一致，薪俸上保持较小的差距，使得在低层法院的法官对于升迁至更高级别法院的动力不那么强烈，从而减少由于法官希望升迁的心理对司法独立所可能带来的损害，同时能够吸引优秀的人才从事低层法院的司法工作，最终达到提高司法产品总体质量的目的。25
（三）在法院内部，应建立以分层招考制为主的择优机制。
所谓分层招考即在法院的书记员、法官助理、法官等实际接触案件的各层次的人员如发生缺额需要进行招考时，均应向社会公开进行，并且确定不同的标准。应该杜绝目前由书记员熬成法官的现象，设置专门的书记员招考方式与条件，不能把人员招进法院后一律从书记员开始作起，再向法官转变，书记员的招考条件应该低于法官，只要学过法律，文字功底好，能够熟练操作计算机的都可以参加考试。出现法官职位空缺时，既可以考虑院外人士，也可以考虑法院内较低层次的人员，但需要注意的是法院内的较低层次的人员想得到该岗位，必须与院外人士同场公平竞争。

二、通过严格法官选任条件，造就一批真正意义上的法官。
（一）提高法官素质不仅是行使法官职权的必然要求，也是要使法官职业成为一个社会普遍性尊重职业的必要条件。
现在，我国的法官队伍庞大，整体素质不高，已为人所共知的事实。西方资本主义国家的法官可谓“少而精”，法官数量不多，但一般均具有精深的专业技能，渊博的学识，强烈的社会正义感和良好的个人品格，在社会生活中享有崇高的地位，倍受世人尊重，被誉为“法律的保管者”。中国的法官素质、意识相比之下还有很大的差距，虽然目前我国尚不能像美国那样完全从优秀的律师中选任法官，但是日本的经验却可以借鉴。在日本，法律专业的大学毕业生首先要通过淘汰率高达95%至98%的司法考试，通过第一次考试的少数幸运者，还要接受司法考试审查委员会主持的第二次考试，才能成为司法所研修生。司法所研修生成为法官前，还必须在司法研修所学习和培训两年，然后还要参加并通过第三次考试，这才有资格进入法官行业。26正是由于司法任命是法官们历尽各种苛刻的考试、考查而得来的，所以被任命或推选为法官，常被看作是一生中姗姗来迟的辉煌成就，也是对随之而来的尊敬和威望的形式上的承认，所以与其说法官是一种新职业的开始，倒不如说是从事司法职业之事业达到了顶峰。27
在我国，近期可采用法学院的优秀毕业生先参加国家统一的司法考试，合格者再接受专门的司法训练，结束后方有资格被选任为法官的方法。可以尝试由最高法院设立全国性的司法研修中心，统一安排对未来法官的大学后培训，这种统一训练有助于法官群体的形成。
从长远角度出发，应当设置法官执业资格证书制度，可以借鉴律师资格考试的办法，将通过全国统一的初任法官资格考试作为进入法院从事审判工作的前提条件。对于法官执业资格应当包括学识、资历、道德三个方面。为了便于操作，对学识程度采用书面考试的方法，可以设想：一是参加考试者应达到本文前述之法官任职资格的条件；二是法官执业资格证书考试可以与目前的全国律师资格考试并轨，采用同卷、同标准、同要求。对于资历主要考查考生的司法实践经验，一般应当规定所有参加并通过全国律师资格考试后，从事司法工作不得少于七年，其中至少有两年法院工作经历的人方可自已申请参加法官任职资历的考查，考查主要采用公开答辩的形式进行，由资深法官、法学专家、社会知名人士、学有所长的律师代表组成评估组，根据事先确定的拟录人员数圈定通过考查的人员名单。道德评定主要是将通过学识、资历考查的人员名单张榜公布，公开接受社会各界对其有关道德方面的检验，一般公告期应为一年。公告期中未发现任何有损法官形象的道德问题的人员，发给法官执业资格证书，并填妥自己想要从事的审判领域，在法院出现法官空缺时，直接任命为法官。
同时，应对不同等级的法院及不同地区的法院的法官学历资格、司法能力的条件作出相应的最低要求，以提高建议的可操作性。在大中城市，基层法院的初任法官必须具有法学学士学位，上级法院法官从政治表现良好，业务能力突出、品德操守优秀的大学法学教授、副教授中选拔；法院级别越高，对法官的资格、资历、素质要求越高、越严；农村地区、经济文化落后地区的基层法院的初任法官可以放宽到拥有法律大专文凭，同时也要从有一定执业年限、表现良好的律师中选拔一批法官；随着我国法学事业的不断发展，逐步提高初任法官的学历资格，使农村地区、经济文化落后地区的基层法院初任法官的学历资格上升为法学学士，大中城市基层法院初任法官的学历资格上升为法学硕士或接受过相当于法学研究生教育、培训的学历资格，上级法院初任法官的学历资格亦应如此，但其政治、业务素质、品德操守、工作年限要求应适当提高。28
（二） 法官应具备的基本素质。
概括起来，作为一名称职的法官，其基本素质应当包括以下几个方面：
1、公正品格是法官这一社会角色应具有的基本伦理价值要求，同时也是其追求的最高基本伦理价值要求。
对法官来说，公正品格包含两方面的内容，一是公正的角色意识，二是公正的审判行为。在不同的社会制度和不同的审判方式中，法官的公正品格都是必须的。可以说，法官的权威很大程度上不仅仅是来源于国家权力，而更重要的是来源于法官公正地执法。
2、法官必须有对法律很高的认知能力。
法官的法律认知过程是遵循法定的程序，在控辩双方控诉和辩论或者说当事人双方之间陈述和辩论的基础上，运用一定的法律知识，查明案件事实，适用法律，做出裁判的过程。
在新的审判方式中，对法官的法律认知能力提出了新的要求：（1）从法律性上看，在新的审判方式中，由于强化了当事人的举证责任和辩论质证，这就强化了法官认知能力中的法律性要求。举证、质证、认证都必须严格依照法律的规定，法官必须全面地理解和掌握并适用法律，对当事人的辩论意见必须以准确、充分的法律根据或理论加以说明，才能使裁判在法律公正的角度上令当事人信服。（2）从程序性上看，新的审判方式强化了公开审判和庭审功能。法官对案件事实的认识主要在庭审中进行，任何诉讼材料，都必须经过当事人在庭审中的质证、辩论程序才能作为定案的根据，法官要在庭审中完成对案件事实的认知，必须具有较高的通过程序操作来达到认知真理性的能力。（3）在诉讼中法官处于中立的地位，当事人为了各自的利益，常常出示对己有利的证据和对对方不利的证据，法官就要在众多的诉讼材料中判断是非，对案件做出处理。
3、法官必须有更高的诉讼指挥能力
在整个诉讼中，虽然当事人是诉讼的主体，但是法官的指挥地位依然牢固。在双方的对峙过程中，法官必须注意发言的次序，以及发言的言语攻击性与否。什么时候可以向当事人发问、如何问、问什么，需要法官具有较高的法律素养和公正意识。
我国《法官法》对法官任职资格条件的规定远不如国外严格，然而当前我们所面临的更为严峻的现实是，已晋升为法官和正在准备晋升为法官的人员尚未达到《法官法》规定的资格和条件。所以应采取加强培训着力提高、统一标准分期考核、激励竞争优胜劣汰的方式，一并解决这个问题。

（三）弱化法官等级，确保法官独立。
因为法官作为一项特殊性的职业，其权力的行使具有两大特性：一是均等性，法官之间不存在权力的高低、大小之分；二是终局性，法官之上不允许再有法官凌驾。现在我们把法官的级别分为四等、十二级，等级的划分过于细致和繁琐，可能造成法官对级别问题过于敏感，产生严重的级别意识。法官与行政机构或者军队的情况不一样，它是一种反等级的职业，法官有资格深浅之别，但并不意味着资深法官就可以命令资浅法官。30
在对法官队伍进行分流和淘汰后，通过选任，建立一套竞争激励机制。西方国家，由于历史文化传统的差异，在管理司法制度方面有所区别：一类是大陆法系国家，如法、德、意、日等，法官与公务员的区别并不大。通常在大学法律系毕业后，一个做法官的人先要通过专门的司法考试和专门的大学后培训，然后到某个基层法院开始他的司法职业生涯。这种管理制度具有浓厚的官僚制色彩。另一类是英美法系国家，它实行的是一种精英制，即只在执业最成功的律师和检察官中选任法官。这样，法官就不是一项职业生涯开始时就能从事的行业，或者可以这么说，与其说法官是与律师及检察官不同的行业，不如说它是律师和检察官生涯的顶峰。在英美法系国家，法官享有极高的尊荣，享有极大的权力，同时又保持了高度的廉洁，主要是法官的这种独特的选任方式使得法官职位的取得变得如此不易，以致于从业者自然地产生很高的职业荣耀感，为了维护其内心生成的对职业的美好形象，法官们便表现出极强的自律。
基于国情，我国可分阶段进行改革，对现职法官（具有法官职称的）进行严格考核、适当分流，以减少法官总体数量，提高坐堂办案法官的素质；设置科学严格的审查程序，努力营造选贤任能、优胜劣汰的机制，把优秀人才选出来，委以重任；把不适岗的人员选下去，培训提高。
同时，法院还应科学的配置审判资源，实行科学的案件流程管理。法院的设立，不可避免地带来法院的行政管理事务。法院行政管理制度的设置有其自身的合法性，但又可能侵入、侵蚀审判制度，造成正式审判的变形，法院的审判职能与行政管理职能的混淆与错位也是当前法院工作中存在的不可忽视的问题之一。应当说，法院的行政管理职能与审判职能都有其自身的合理性，但就法院在社会中的基本功能而言，其行政管理职能应当是辅助性的，是为了支撑法院实现其审判职能而存在的。因此，审判方式改革应首先从法院制度功能的分离入手，才可能真正实现法院的职能转换。31
美国联邦法院法官爱德华兹认为：复杂而成熟的司法机构在受到精心设计的制度约束的同时可以拥有极大的权威。在司法制度发达的国家（如美国），法官之所以拥有极大的权威和极高的地位，原因是他们拥有的权力极为有限。32而相比来说，正因为水平并不高、能力并不强的法官拥有如此大的权力面，在行使时又如此地主动和投入，所以我国公众很容易对他们的裁决的合法性、公正性自然而然地产生信任危机。所以在当前对法官选任制度进行改革时，如何将一个法官的权力限制在合理范围内就显得特别重要。目前可以考虑借鉴工厂流水线操作的方式，使每个法官只能负责一个程序段的审理，实现“立案与审理分开、审理与执行分开、审判与监督分开、调查与审理分开、送达与审理分开”，从制度上防止法官独权专断，确保司法公正。在人员配置上，考虑到现实状况可采取这样的模式，即负责审查立案的法官，可以是年龄较大，工作经验丰富，具有一定审判经验的老法官；搞流程管理的可以是较为年轻的法官，要求是熟悉诉讼程序、熟悉计算机操作、具有一定组织协调能力、具有一定社会经验的人；坐堂审判的人要求是具有扎实的法学理论功底、具有丰富审判经验、具有很强的文字写作能力的中青年法官；搞审判监督的人，应该是审判经验丰富、为人正直的资深法官。但是，从总体上讲法官最好都是精通法学理论和司法审判业务的理论家和实践家，即法官的专家化。在现阶段要特别注重和强调法官应当具有丰富的社会实践经验，以纠正偏面强调学历的不当倾向。美国联邦法院大法官霍姆斯曾断言：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。正因为司法是一项专业性、实践性很强的职业，如果不让具有丰富司法经验的人充任，将会因司法裁决的低劣质量以及司法的腐败和不公，而使司法权陷入危机。
同时，探索法院内部人员多序列管理的体制，合理配置人员，这点也很重要。法院内法官和书记员、执行人员、司法辅助人员、司法警察等应单独序列管理。法院内除法官编制独立外，其他人员均应列入国家行政机关的公务员编制；对各序列人员规定不同的任职条件和技能要求，设置不同的上升通道，确定不同的管理模式。对法官实行司法管理模式，而对其他人员采用行政管理模式；对不同序列的人员在法院内部的流动作出限制，法院不能自行安排不同序列人员在内部流动，本人要求流动的必须通过向社会公开举行的招考。
对全国法院系统正在实施的法官等级制度，可以通过最高法院重新作出司法解释的方法，采用老人老办法、新人新办法，达到模糊法官行政级别、减少同级法院法官之间的等级设置，最终设法解决我们现行法官管理制度中的行政化和官僚化问题。可以借鉴采用美国联邦法院法官的薪金领取办法，即考虑一旦成为法官，在同一法院中法官无论年资，都领取一笔固定的薪金；但可以在高等级法院法官与低等级法院法官之间有所差别，也可以在院长与其他法官之间有所区别，但区别不宜过大；法官的薪金普遍比现行同级公务员提高一个档次，并且将此法定化，不得随意降低。随着经济的发展，由任命法官的人大在每年的会议上对法官的本年度薪金作出决定并付诸实施。在法院中，也要明确区分法官与法院中其他辅助人员的职业界限，最主要的是只选任最优秀的法律界人士担任法官；当然象法官服这一体现法官职业特殊性地位的标志，只能由法官享用也是非常必要的，以迅速促成法官共同体的形成，防止法学家贺卫方先生所耽心的“劣币驱逐良币”现象的发生。
为隆法官地位、优法官待遇，迅速形成法官职业群体，提高法官内心的认同感、荣耀感，增强群体自身的约束能力，应当对现行的法院内部机构设置作出变革。具体为逐步淡化审判庭功能、模糊现有审判庭间的工作区分，最终取消现有审判庭的设置，建立法官办公室，使承办法官直接对案件的处理负责。法官办公室的建立可以采取如下方式：首先，根据现行司法工作量由全国人大对最高法院、最高法院对中级以上法院、高级法院对各区县法院确定法官编制，由最高法院平衡后报全国人大批准后实施。其次，对每个法院中现有法官及社会上有志从事法官职业并取得法官任职资格的人统一进行考评，优中选优确定具有责权利统一的真正意义上的法官，按本文前述之设想提请人大（中级以上法院法官由全国人大、基层法院法官由省级人大）重新任命。再次通过双向选择由本法院法官联席会议决定任用，并为每位法官配备助手（设想高级法院以上法官每人配置法官助理5名、办公文员1名、法警2名、司机1名，中级法院法官每人配置法官助理3名、办公文员1名、法警2名、司机1名，基层法院法官每人配置法官助理2名、法警1名、文员1名），组建完整的法官办公室。法官办公室的运作机制应当是法官只负责庭审、法律文书制作，并对案件的法律处理承担全部责任；法官助理负责庭前准备、诉中调解、为法官断案收集法律依据、草拟法律文书、根据法官要求办理与案件处理有关的相关事宜；法警负责法律文书送达、维持法庭秩序；办公文员负责案件收转、资料保管、文书打印。法官办公室的全体人员对法官负责，法官可以在规定幅度内决定职员的薪金、签署职员的工作表现意见书、对职员的晋升提出推荐意见。
最后，还应进一步深化审判方式改革，将裁判权完全交给合议庭与独任法官。做到有权判案的人审案，审案的人才有权判案，法院内部的所有监督只能是裁判本身之外（廉洁自律、审判纪律、审判作风）、并在裁决作出之后（包括检察院的个案监督）进行。检察院以外的其他部门不能对法院作个案监督，法院内部的院庭长只能对案件审理过程进行监督，但不能对案件的处理作出决定。
（四）切实实行法官淘汰制，精简现有法官队伍。
一方面要“还权”于法官，使法官拥有完整的审判权利，在实践中锻炼和提升自己。但另一方面，我们也不能无视一部分法官水平过低，素质不高这一客观事实。为此必须建立和实行严格的监督机制和法官淘汰机制，以便与之配套，还要切实依照《法官法》的规定淘汰无能法官。对此《法官法》已有明确的规定，该法第46条规定：法院设立考评委员会，对法官审判工作成绩，思想品德，审判业务和法学理论水平进行全面的考核，对经考核确定为不称职者应提请免除其法官职务。现阶段对法律明文规定的法官淘汰制实际中并未严格执行，对法官的考核、评定基本上流于形式。一方面说法官素质不高，不够法官资格和条件。另一方面，经考核确定为不称职者，被提请免除法官职务的法官数量却极少，低素质的法官仍然占用着大量的法院编制和审判职位。可以考虑对拥有法官任职资格但经考核后未给予法官职位的，分别不同情况作出安置：一部分司法业务素质及道德水准达到法官要求、因法官编制所限未能取得法官职位、本人仍想从事法官职业的人员，先由人大按权限免除原法官职务，再由上级法院（基层法院由高级法院、其他法院由最高法院的法官选任委员会）任命为法官助理；另一部分司法业务素质及道德水准未达到法官要求的人员，先由人大按权限免除原法官职务后清理出法院。只要切实贯彻《法官法》，淘汰不合格的法官（具体可以按前述之办法，结合法官办公室的建立一并完成），尽快建立一支高素质的法官队伍。

三、建立法官的交流、轮岗及业务培训制度。
（一）逐步实行法官任职回避制度，树立公正的外部形象。

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