[ 王超 ]——(2002-8-10) / 已阅46770次

目前，无论是在学术界还是在实践界，大多数人对警察以证人身份出庭作证是持反对态度的。其理由主要有：⑴证人必须是在诉讼之前了解案件情况，所以证人具有不可替代性。而警察只是在侦查机关立案之后即在参与侦查过程中才了解到有关案件情况，而且警察是可以替换的，所以警察不能以证人身份出庭作证。⑵证人必须是当事人以外的诉讼参与人，且与诉讼案件的审理结果没有法律上的利害关系，即“自己不能给自己作证”。而警察是行使侦查职能的工作人员，如果允许警察出庭作证会影响案件的公正处理。⑶根据《刑事诉讼法》第28条的规定，曾担任过本案证人的侦查人员应当适用回避。我们认为，不管是从借鉴国外经验出发，还是从诉讼法理分析，承办案件的警察都应以证人身份出庭作证，以证人身份出庭作证的警察可以称之为警察证人。其主要理由有以下几个方面：

1、承办案件的警察以证人身份出庭作证是世界许多国家的做法。在英美法系，刑事证人是一个非常宽泛的概念，包括了所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人。因此，在英美法系国家的司法实践中，警察经常作为控方的证人出庭作证，辩方也可以依据案件的实际情况和具体需要传唤某个警察出庭作证。在美国，警察出庭作证非常普遍，只要案情需要，警察就必须出庭作证，且要像普通证人一样宣誓，然后接受辩护方的讯问和质证。否则，警察可能构成伪证罪或者妨害司法罪。如在著名的O.J.辛普森刑事诉讼案件中，辩方律师正是抓住了控方主要证人即福尔曼警探出庭作证时的漏洞，才使辛普森免去了牢狱之灾。[5]在英国，警察被视为法庭的公仆，在出庭作证问题上，警察与其他普通证人负有同样的义务和责任。[6]在澳大利亚，根据《1995年证据法》第33条的规定，在刑事诉讼中，除特殊情况外，承办案件的警察可通过宣读证词或者根据其先前撰写的证词引导作证，为控方提供直接证据（evidence in chief）。[7]

根据大陆法系传统理论，一般认为证人是专指向司法机关陈述所知案件情况且又不具有其他诉讼身份的人员，因而主张主办案件的法官、检察官及协助其侦查犯罪的警察不得同时为证人。如《意大利刑事诉讼法典》第195条就明确规定：“司法警官和警员不得就从证人那得知的陈述内容作证。”[8]但也有许多大陆法系国家允许警察以证人身份出庭作证。如在法国的轻罪审判程序中，法官讯问被告人之后，就是询问证人，而询问证人通常是先询问检察官的证人，警察最先，专家证人最后，然后询问被告人、民事当事人的证人。[9]这说明法国的警察同英美法系国家一样都可以作为控方的证人出席法庭作证。在前苏联，法院若需要查明进行侦查或调查的条件时，可以把侦查员或执行调查职务的人作为证人传唤到法院。[10]在日本，司法警察可以就勘验结果在公审日期作为证人而受到讯问。[11]在我国台湾，在别无录音带或录音带附在讯问笔录可供调查时，对于取得被告自白之经过，法院实有了解之必要，作为采用自白证据之依据，为此必须传唤取得被告自白之司法警察官员，以警察证人之身份出庭说明取得被告自白之经过。[12]

2、警察作证并不违反证人的不可替代性特征。根据学术界的通说，证人是以本人所知道的情况对案件事实作证的人，所以证人具有不可替代性。笔者对此表示赞同。但以此为由推导出“证人优先原则”进而反对警察作为证人并不能成立。首先，证人作证的案件情况既包括实体性事实，也包括程序性事实。这是因为刑事诉讼过程既是一个适用实体法的过程，也是一个适用程序法的过程，而适用程序法的过程必然产生程序性事实；就案件本身而言，它是一个程序法上的概念。尤其是当程序性事实成为控辩双方的争议事实时，法官应对此予以查清而不能置之不理。否则，会对是否正确定罪量刑产生一定影响。如不对侦查人员的刑讯逼供行为予以澄清，就难以判断被告人口供的真实性，进而对被告人是否定罪量刑也无从谈起。因此，主张证人必须就诉讼之前的案件情况作证从而反对警察的证人身份是不全面的。其次，就执行某项侦查任务而言警察的确具有可替代性，但是，警察一旦执行某项侦查任务，他就成为了解有关案件情况的特定人，如侦查人员接受犯罪嫌疑人投案自首情况，侦查人员在跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中所了解的情况等等，此时他又成为不可代替和不可选择的人。

3、警察作证并非“自我证明”，对其作证就会影响案件的公正处理的担心是不必要的。不可否认，侦查人员作为证据的提供者，他既是取证行为的实施者又是取证行为的见证者。所以，从警察作证的内容上看，他的确是在就自己的取证行为作证。但是，侦查人员不是诉讼当事人，他在法庭上作证本质上是为了支持公诉人的控诉，或者是为了满足辩方质证权的需要。虽然警察作证有时会导致对己不利的后果，如因非法取证而受到的行政处分等，但他对控诉本身能否获得成功并不承担责任。就算警察作证是“自我证明”，但它提供的证言像其它证据一样也要受到法庭的审查判断之后才能采信。因此，冤假错案的产生并不在于谁作证人而是在于证明内容的谬误。难道“不自我证明”就能避免错案？

4、《刑事诉讼法》第28条关于警察回避的规定是不恰当的。学术界普遍认为，担任过证人的警察之所以适用回避主要是因为，侦查人员如果在本案中曾担任过证人，为本案提供过证言，就有可能对案件事实或案件的实体结果产生先入为主的预断，无法再客观、冷静地收集证据，从而导致不公正。笔者认为，这种担心是不必要的，也是不合理的。主要理由如下：（1）从诉讼发展过程来看，犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题要经过法庭审理之后才能最后确定，而等案件移送到法庭审判时，侦查人员实际上早已完成本案的侦查任务，不可能发生身份竞合情形。也就是说，在法庭审理阶段，警察的侦查人员身份与证人身份处于分离状态，或者说是，警察的身份已由侦查阶段的侦查人员转换为审判阶段的证人。因此，以侦查人员不能身兼二任为由反对警察出庭作证在很大程度上是因为没有看到警察的身份可以发生分离或者转换这一规律。（2）侦查人员的职责就是收集证据，至于是否客观公正要到审判阶段受到法官的司法审查之后才能予以评判。如果因为侦查人员可能无法客观地收集证据而使其回避，那么侦查人员适用回避的情形远远不止这些。照此推理下去，侦查人员是不是都要适用回避？（3）在特殊情况下，如在侦查人员跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中，往往只有侦查人员和犯罪嫌疑人在现场，如果犯罪嫌疑人、被告人拒不供罪又让侦查人员回避而不出庭作证，那么势必会放纵犯罪。



四、警察作证的基本范围



尽管警察可以证人身份出庭作证，但警察客观上又行使过侦查权，所以警察毕竟不同于其他证人，这就决定了警察作证需要受到一定的限制，而不能让警察就其了解的所有情况都向法庭作证。否则，它是不利于侦查工作的顺利开展的。我们认为，只有在下列几种情况下，控辩双方或法官才可以要求警察以证人身份出庭提供证言：

1、警察如果在犯罪现场目击犯罪事实发生，或者当场抓获犯罪行为人，或者重大犯罪嫌疑分子进行投案时，或者犯罪行为人投案自首时，那么以后法院在对这起案件进行审判的过程中，该警察应当就他所目睹的犯罪过程或者抓捕经过或者盘问、受案情况出庭加以证明。例如，警察在巡逻时发现某人盗窃仓库内的货物时，他应当出庭就盗窃的时间、地点、手段、物品等情况出庭作证。

2、警察实施现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动时，即使是当场制作的笔录，也不能完全保证其内容就是真实情况的反映，如果控辩双方对此有疑问，警察应当出庭就勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动的进行过程提供证词，以便当庭核实这些笔录的真实性与合法性。例如，对于警察在现场勘验、检查、搜查、扣押活动中获取的某种实物证据的提取过程、保管过程，如果辩方对该实物证据是否是原物存在异议，或者提出该实物遭到人为地破坏，或者要求控方提供其在犯罪现场遗留下来的对己有利的实物证据时，警察应当出庭证明整个实物证据的提取过程和保管过程是否合法。又如，当辩方对证据及其侦查行为的合法性提出异议时，警察应当出庭陈述，以证实没有实施刑讯逼供、没有非法搜查、扣押等。

3、警察通过秘密侦查手段获取的证据。秘密侦查手段通常是在犯罪嫌疑人未察觉的条件下进行的，且往往没有第三者在场见证，警察的大多数侦查行为都是自行决定、自行执行，缺乏必要的制约，其中难免会发生偏差。为了防止警察有意或无意地歪曲犯罪嫌疑人的意愿，让警察出庭接受审查以证明秘密侦查行为的合法性是十分必要的。因为在庭审阶段，警察的秘密侦查行为业已完成，没有必要对此继续保密。

4、在必要的时候，如辩方确有异议，或者侦查行为本身有瑕疵，刑侦技术人员应当出庭作证，对侦查活动中的有关专门性问题予以说明，如涉及现场勘查的摄影技术、痕迹的固定、判断以及物证的提取、处理技术等。特别是在我国目前侦查机关自侦自鉴的状况下更应如此。

5、如果辩方声称犯罪嫌疑人的口供是警察通过刑讯逼供等非法手段获取的，或律师取得的证人证言同警察获取的证人证言有较大出于且难以判断孰是孰非，而且上述情况能够引起法官合理怀疑时，警察应当出庭与被告人以及相关证人进行对质，以判断口供与证人证言的真实性。

6、使用“诱惑侦查”获得的证据。诱惑侦查手段的运用是现代社会同犯罪作斗争的客观需要。实践证明，诱惑侦查在某些无特定受害人的对偶性违法犯罪、有组织犯罪和智能性犯罪案件中取得了事半功倍的效果。然而诱惑侦查好似一柄双刃剑，如果使用不当就会伤及无辜。因此，很有必要让承担诱惑侦查任务的警察出庭就有关情况作证。



五、警察作证的主要障碍



尽管从前文的论述中我们不难看出，我国警察出庭作证有其必要性与合理性，但是在现实语境下让警察出庭作证必将困难重重。我们认为，在我国刑事司法实践中，警察出庭作证主要存在以下障碍。

1、立法缺陷。首先，我国《刑事诉讼法》第48条关于证人资格的规定不甚明确，导致理论和实践上对警察是否具备证人资格在理解上存在一定的偏差。特别是我国《刑事诉讼法》第28条关于侦查人员不能同时兼任证人的规定直接导致刑事司法实践中警察出庭作证少之又少。其次，虽然能从我国有关司法解释中找到警察出庭作证的些许依据，尤其是《规则》第343条和《解释》第138条的规定是我国关于警察出庭作证的最直接依据，但是这些司法解释往往只对本部门有效，加之公安部门又缺乏相应的配套解释，所以上述两条规定对侦查机关可以说基本上没有约束力。难怪有的法官无奈的说：“通知归通知，（警察）来不来我们就管不着了。”[13]因此，实践中，法官、检察官对警察出庭作证要么“遮遮掩掩”，要么持“暧昧”态度。最后，虽然从《刑事诉讼法》第43条以及《解释》第61条规定的内容来看，我国在某种程度上确定了非法证据排除规则，但是这两条规定还相当笼统从而操作性不强，这在一定程度上增加了警察出庭作证的难度。

2、流水作业式的诉讼模式。长期以来，公安机关、人民检察院、人民法院进行刑事诉讼一直坚持“分工负责、互相配合、互相制约”的原则。它通过对公检法三机关之间的法律关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。在这一构造之中，侦查、起诉和审判成为三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序，即侦查人员、检察人员、审判人员被看作刑事诉讼这一流水线上的三个主要“操作员”，他们通过前后接力的诉讼活动分别代表公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审判三个环节上分别进行流水作业式的操作，以此共同致力于实现刑事诉讼法的目的和任务。不可否认，这一诉讼构造对于惩罚犯罪起到十分重要的作用。但其弊端亦是十分明显的。一方面，公检法三机关分别在三个阶段各自独立地实施诉讼行为，使法院难以对检警机构的追诉活动实施真正有效的司法控制，司法裁判活动与侦查、起诉相互平衡而无法在刑事诉讼中居于中心地位，从而导致警察是否出庭的主动权完全掌握在公安机关手里。另一方面，公检法三机关的目标的一致性以及它们之间前后递进和接力互补的关系，使得检警机构的案卷材料对法院的裁判结论具有决定性的影响，法院的审判只不过是对侦查结论的正确认定而已，造成警察的诉讼活动随着侦查终结而终结，警察是否出庭作证已无关紧要，因为法院在检警机构的追诉活动完成之后，实际发挥着继续追诉的作用，即充当“第三追诉机构”的角色。

3、检警分离。如前文所述，在世界许多国家，大都实行“检警合一”，通过赋予检察机关对警察侦查活动的指挥权、参与权、指导权、监督权，使警察成为检察官的助手和控诉支持者，因此，警察必要时可以出庭作证以保证检察官的控诉获得成功。然而，长期以来，我国公检法三机关实行“分工负责、互相配合、互相制约”这一刑事诉讼基本原则，导致检警在实质上处于分离状态，检察官仅仅对侦查活动有事后的监督权而没有足够的法律依据与权威指挥警察的侦查行为，更没有直接命令警方出庭协助公诉的权力。这导致检察机关在庭审中往往处于被动地位。正如有人指出：“在实践中，侦查机关用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、非法搜查、扣押、窃听等非法手段收集证据的行为仍然屡禁不止；在庭审过程中，被告人及其辩护人也越来越多地辩称其口供系通过刑讯逼供、威胁、欺骗、引诱等方法获得。面对这种辩护理由，检察机关一方面因为证据并非自己收集，也不需要自己负责而漠然置之，另一方面又因为自己没能查明证据系非法证据而处于被动境地。但当检察机关准备防止或消除这些非法证据的产生时，又感到无能为力。”[14]其症结就在于我国的警察不能名正言顺的以控方证人身份出席法庭作证。

4、思想观念。警察出庭作证在理论上似乎并不难阐明，但实践中为何步履维艰？我们认为，这固然事关技术因素，但思想观念的障碍有时更具隐蔽性、破坏性。当前，警察难以出庭作证与下列思想观念有关。首先是怕麻烦的思想。由于我国立法对直接、言词原则或排除传闻证据规则缺乏完整的规定，导致卷宗、书面证明材料的使用未受到应有的限制，因此，一些法官和检察官可能认为侦查机关的案卷已经很完备了，干吗要耗费有限的司法资源来要求证人（包括警察）出庭作证呢？这不是多此一举吗？这样，当辩方要求警察出庭作证时，法官和公诉人常常会以各种理由驳回其请求，或者干脆宣读侦查机关制作的笔录、证明材料了事。其次是警察的特权观念。警察承担维护社会安全与侦查犯罪的重任，在整个国家权力体系中占有重要地位，在他们的观念中自己从来都是讯问或询问的主角与发动者，那时成为被质问的对象？加之“官本位”思想作怪，在某些地方“警察特权”现象较为普遍，因而某些警察具有强烈的“优越感”，让其屈尊下驾出庭作证接受曾经被其拘留、逮捕和讯问的被告人以及辩护人的质询，不仅对他们来说是感情上的极大“伤害”，而且他们往往对此持强烈的反对态度乃至产生抵触情绪，认为这样会有损警察的形象和不利于以后的侦查工作的开展。最后是长期以来我国刑事诉讼实行的是“流水作业”式的诉讼模式，公检法三机关相互独立、互不隶属，对公安机关来说，警察既不是“法庭的仆人”，也不是检察机关的“助手”，难以树立以公诉为中心的服务观念，而常常是案件一侦结，只要将侦查卷宗一移交就万事大吉了，在这种背景下，警察对“出庭通知”采取不理不睬的态度，只能令法官无可奈何。

5、警察出庭作证难免对警察自身以及侦查工作产生一定影响。⑴警察出庭作证无疑会加大警察自身的职业风险，这可能使警察不愿意出庭作证。因为，一旦警察出庭作证，很可能使自己的非法取证行为当庭或当众暴露，从而使自己感到很难堪，甚至事后还遭受行政处罚或者刑事制裁。我们认为，这恰恰是创设警察证人制度的目标之一，牺牲少数害群之马的所谓利益对改善整个执法环境有利。警察证人制度正是通过这种警醒作用培养警察依法侦查的意识，从而减少非法侦查行为。⑵警察出庭作证无疑会加大警察的负担，这在我国犯罪数量不断增长的情况下尤其如此。应当说，这个问题应当引起足够的重视。如果解决不好，可能会影响公安工作的稳定。我们认为，一方面，这可以通过加大投入和限制警察出庭作证的范围加以缓解，另一方面，从长远来看，这点牺牲是值得的。

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