[ 张在祯 ]——(2009-11-29) / 已阅26182次

　　出台政策。可以参照国务院《关于经济特区和上海浦东新区新设立高新技术企业实行过渡性税收优惠的通知》（国发〔2007〕40号）的方式，确有必要时，可由国务院做出单项特殊政策或一揽子特殊政策，以解决上海国际金融中心建设中遇到的“金融税收”问题。

　　先行试验。维护金融稳定，涉及银行、证券及保险等专业监管部门以及国家财政部门。现行《中国人民银行法》规定：“国务院建立金融监督管理协调机制，具体办法由国务院规定。”而国发〔2009〕19号《意见》又明确提出在上海国际金融中心建设过程中要“探索建立金融监管协调机制”。因此，国务院可以主动出台或者批准有关监管机构报批的诸如《上海地区金融监管协调机制暂行规定》等联合规章。

　　开拓创新。解决新问题，必须用新方式。2009年4月29日，国务院新闻办公室破天荒第一次在北京以外召开例行新闻发布会，国家发展改革委和上海市领导介绍国务院《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》（国发〔2009〕19号）的有关情况，一方面表明了中央对推进上海国际金融中心建设的高度重视，另一方面说明解决新问题必须要有创新思维。

七、适时出台金融中心建设的专项法律

　　国家立法的法定性。《立法法》规定有关“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”的事项只能制定法律；尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。因此，有关上海国际金融中心建设的重大疑难问题，既可以通过普通立法程序适时制定专项法律，也可以通过全国人民代表大会及其常务委员会做出决定，授权国务院可以根据实际需要对其中的部分事项适时制定单项行政法规。

　　国家立法的必要性。国发〔2009〕19号《意见》提出的“基本形成符合发展需要和国际惯例的税收、信用和监管等法律法规体系”，“加快制定既切合我国实际又符合国际惯例的金融税收和法律制度”，“建立公平、公正、高效的金融纠纷审理、仲裁机制”，“建立贴近市场、促进创新、信息共享、风险可控的金融监管平台和制度”等一系列改善金融发展环境的任务和措施，基本上属于国家立法机关制定法律或国家立法机关授权国务院立法或授权最高法院发布规范性文件的层面。其实，由国务院《意见》提出这些国务院自身不应、不能、不宜解决的问题，已经说明国家立法机关该出手了。就现实情况而言，我国金融活动的含金量与我国金融法规的层级很不相匹配；就国际金融中心建设立法而言，若在关键环节和体制性瓶颈问题上取得新突破，必须由国家立法。

　　国家立法的艰巨性。上海国际金融中心立法涉及个人利益、企业利益、行业利益、部门利益、地方利益、国家利益、外国企业和个人的利益。美国的金融立法史已经证明，金融立法充满着正邪之间的较量。如，美国立法者和监管者对场外衍生工具的监管政策并非自始至终一直采取不干预政策，经历了监管提倡者与自律者相互较量的过程，而且在较长的一段时间内其主流观点可能仍是后者。上海建设国际金融中心，须引进国外先进规则，也勿废本土文化优秀基因。虚拟经济必须为实体经济服务。“坚决反对严重脱离实体经济和实际需要的金融创新。”（2009年4月24日中国银监会主席刘明康在国际掉期与衍生工具协会（ISDA）第24届北京年会所言）更多关注经济主体的有效需求，而非金融家的指标热情。国际金融中心，必然伴随跨国资金集中，资金集中必然导致风险集中。国际金融危机再一次告诫我们金融创新是一把双刃剑。我们要珍视这一历史事件，汲取经验教训，审时度势，主动立法，适时出台金融中心建设的专项法律，以推动我国金融相关法律发展，维护国家金融经济安全。

　　国家立法的重要性。如果说30年的改革开放，使中国的经济大门洞开的话，那么国际金融中心的建成，将意味着中国经济体内的血液将与世界各经济体的血液混合。金融中心就是一国或国际经济的血液中心。上海国际金融中心建设，既不同于举办一届精彩的奥运会，也不同于举办一次难忘的世博会，事关我国经济的可持续发展，甚至国家经济安全。每个国家都把对金融控制权列为国家战略问题，中国当然也不例外。对此，国家立法机关必然给予高度关注。需要指出的是，制定有关上海国际金融中心的法律固然重要，监控有关的行政法规、地方法规、部门规章、政府规章、司法解释等规范性文件是否违法违宪，也是国家立法机关的重要职责。

　　国家立法的前瞻性。我们已经进入了一个金融非常动荡的时代。“中国需要的是一个能够在金融危机发生后收拾残局的金融体系。” （2004年中国金融国际年会上，麻省理工斯隆管理学院Thurow•Lester教授在阐述其对金融危机的理解时所言。）金融市场是一个变幻莫测的市场，我们的立法行为必须带有一定的前瞻性，否则一旦事件发生，在“法无规定不为罪”的法制时代，就无法应对。如在震惊中外的“327国债期货事件”中，管金生在证券市场大规模的违法行为却没有相应的法律界定，其最后被判17年有期徒刑的判决理由，并非是巨额透支炒作国债期货而是受贿等行为。事发第二天，上交所发出《关于加强国债期货交易监管工作的紧急通知》，紧接着中国证监会财政部联合颁布了《国债期货交易管理暂行办法》，中国终于有了第一部具有全国性效力的国债期货交易法规。但为时已晚，前事不忘，后事之师。

　　国家立法的实例。实践中有些急需立法解决的金融法律问题已经出现。如国际金融衍生交易是处在全球金融领域最前沿的业务，上海建设国际金融中心，肯定要引进ISDA主协议制度。中国人民银行公告〔2009〕第4号同意中国银行间市场交易商协会发布《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》文本，明确规定《主协议》关于单一协议和终止净额结算等约定适用于金融衍生产品交易。但我国《企业破产法》的规定，在司法实践中还存在不确定性。为适应金融衍生品高速发展的需求，很多国家通过一般法律原则或者通过引进专门的立法为净额结算提供法定保护，确立终止净额制度在法律（包括破产法）上的有效性。我国立法机关应当尽快通过适当的立法方式或立法解释，明确《主协议》中单一协议和终止净额结算条款在《企业破产法》上的法律效力。

八、创新制定国际金融中心的司法解释

　　我国各级人民法院越来越深刻地认识到维护金融债权，是防范金融风险，促进经济、金融发展和社会稳定的大事。“法院在审理涉及商业银行的案件时，一方面按照平等原则将银行作为普通的当事人对待，同时又将银行作为特殊的当事人，对金融案件予以高度关注，因为银行的钱大部分来自储户。”（原最高人民法院副院长李国光先生在沪为上海金融法制研究会组织的“2004金融法制论坛”作《走向法治的中国金融业》演讲时所言。）笔者深感以最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》、《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》等为代表的一系列司法解释，字里行间体现着最高司法机关的大局意识与责任意识。然而，在上海国际金融中心建设过程中，面对金融创新实践可能超越现行法律规范的情况下，如何创新制定适用于国际金融中心特殊情况的“司法解释”，以及时审理有关金融纠纷案件，是摆在最高人民法院和上海市高级人民法院特别是浦东新区人民法院和黄浦区人民法院面前的一项艰巨任务。比如国际金融衍生交易中遇到破产情况用净额结算确定债权债务关系等许多问题，国内法律界定不明，纠纷一旦发生，如无仲裁约定，则需要司法最终解决，法官如何裁量？更何况破产案件本来已很复杂！如果破产人为金融机构，其难度不堪设想？

　　规范性文件显示，上海市高级人民法院在金融司法方面的创新工作较早地得到了最高人民法院和中国人民银行的肯定。例如，1980年2月29日，上海市高级人民法院印发了《关于人民法院执行民事判决向银行调取当事人存款问题的通知》。后最高人民法院和中国人民银行认为，该《通知》中提出的几点意见，对于保证民事判决的执行是必要的，也是可行的，于1980年6月16日联合发文转发了该《通知》，望各地人民法院和人民银行参照执行。再如，上海市高级人民法院在审理金融机构的案件中，针对金融机构在经营业务中出现的问题进行了研究，1999年7月29日向中国人民银行上海分行提出了《关于进一步规范金融机构存贷款业务防范金融风险的建议》。中国人民银行上海分行认为《建议》所提到的情况颇具代表性与普遍性，是当前金融工作中特别在防范金融风险方面所应密切关注的，于1999年8月19日印发了《关于转发上海市高级人民法院有关规范存贷行为司法建议和情况通报的函》。鉴于《建议》中提到的情况具有普遍性和借鉴意义，同年12月10日中国人民银行印发了《关于转发上海市高级人民法院有关规范存贷款行为司法建议的通知》，要求中国人民银行各分行及营业管理部、政策性银行、国有商业银行、其他商业银行结合本行在经营业务中出现的问题，注意规范操作。

　　近几来，上海市高级人民法院发布了一系列与金融直接相关的规范性文件，如2006年《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答》和《宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》，2007年《关于保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签章或书面承诺是否应承担保证责任问题的解答》、《关于担保法适用中两个问题的解答》、《关于企业借款合同被确认无效后借款人应否赔偿出借人利息损失问题的解答》、《关于审理民间借款合同纠纷的若干意见》、《关于执行案件实行专人查控财产的若干意见（试行）》、《关于涉外民商事案件确定主要外币贷款利率的解答》，2008年《关于企业作为出借方借款给个人的借贷行为效力问题的解答》、《关于积极应对金融危机服务经济发展的若干意见》、《关于审理房地产买卖与抵押租赁交叉纠纷若干问题的意见》、与中国证券登记结算有限责任公司上海分公司制作《关于证券协助执行备忘录》、《关于加强借款纠纷案件调解合法性审查的意见》等。

　　需要说明是，上述这些解答、意见、备忘录等地方法院规范性文件的效力可能很低甚至根本就没有法律名份，不能作为司法解释，但其约束力和影响力却很强，在金融机构工作的人士都会感同身受。同时，鉴于政府规章和部门规章在司法实践中仅有“参照”效力，法律效力很不稳定。笔者建议，为解决有关金融规章效力不稳定性和由此对商业银行经营行为的法律效力的不确定性影响，涉及金融业务的规章制定部门，不妨采用商请最高法院或高级法院会签后发文，或直接请求最高法院先行司法审查，同时由最高法院将执行有关金融规章的问题印发有关法院，以求保障金融企业经营的有效运行。

　　继上海浦东新区法院和黄浦区法院率先成立专业金融审判机构后，2009年上海市高院、市中院也已成立专业金融审判庭。至此，上海市法院系统率先在全国三级法院成立金融审判庭，加强能动司法，发挥金融审判的引领规制作用，在金融审判组织上已经迈出了创新一步。由于银行借款合同纠纷诉讼案件数量多、标的大、案情大多相对简单，而诉讼费用高，考虑到这些案件有一定行业特点，可否考虑制定诸如《上海地区金融案件审理办法》等规定，先行先试，简化程序，提高效率，节省成本。例如，根据《民事诉讼法》关于财产保全和先予执行中规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”此规定对于一般民事经济纠纷案件可行，但是对于大额金融案件诉讼中，当金融机构通过法院冻结了借款人巨额资金时，若借款人提供一些非资金性实物替换担保，适用该规定解除冻结措施就非常不妥，因为银行资产需要有流动性。《上海地区金融案件审理办法》可否考虑做出更合理的针对性规定呢？

九、引导企业建章立制和适用国际惯例

　　我国《公司法》规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员（包括公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员）均具有约束力；股份有限公司董事会“制定”公司的“基本管理制度”；股份有限公司经理“拟订”公司的基本管理制度、“制定”公司的“具体规章”。商业银行法、保险法、证券法等金融法规以及银监会、保监会、证监会、财政部等金融监管规章都要求、引导金融机构制定业务规则，建立健全风险管理和内部控制规章制度。

　　以商业银行为例，银行业素有“铁账本、铁算盘、铁规章”的“三铁”之称。我国的商业银行发展到今天，都自觉或不自觉地重视规章制度建设工作。规章制度建设的体系、规划、计划、体例、流程等各个环节，都日趋完善。至2009年6月，笔者所在的上海银行股份有限公司总部就制定了“基本规章”36部、“具体的规章”81部、“操作规章”650部。对正在迈向国际金融中心建设的商业银行而言，规章制度建设工作还任重而道远。国际金融中心，必然是金融产品创新中心；而金融产品创新中心，必然是包括合同文本在内的相关产品规章制度创新中心。正所谓“一流企业订规则，二流企业做品牌，三流企业搞服务，四流企业拼价格”。

　　金融企业的建章立制活动，一方面是贯彻落实国家法规和监管规章的强制要求，另一方面也是确保金融企业实现经营管理目标的自觉要求，具有客观必然性。实际上，金融企业的所有产品无一例外的是通过规章制度形式表现出来的。特别是金融企业的创新制度，往往为监管规章的先导和基础。可见，在讨论上海国际金融中心的立法形式问题时，很有必要深入研究金融企业的规章制度建设工作。从某种意义说，企业规章制度建设的实质就是“企业立法”。我国银行业员工会发现，在改革初期工农中建四大国有银行的规章制度是作为“部门规章”看待的。另外，金融企业对现行金融法律、法规和规章及其征求意见稿提出修改意见和建议活动，也是金融企业参与金融立法的重要方式。还需补充说明的是，金融企业在办理信用证、保函、保理、福费廷、国际金融衍生交易等涉外业务时，往往要与客户在交易合同中明确约定以某某国际惯例作为该合同的准据法。表面上看这只是两个或几个金融企业之间的私法行为。但是，我们仔细深入思考就会发现实际上这也是金融企业的造法活动。最具有代表意义的是在国际金融衍生交易中金融企业为控制信用风险所签的ISDA主协议。可见，如何激发金融机构尤其是上海金融企业机构建章立制的活力，也是国际金融中心竞争力的关键方面，当然也需要监管机构科学合理地引导。至于金融企业之间的一些“交易习惯”，在某些情况下，可能直接被视为法律性规范。《中华人民共和国合同法》第22、26、60、61、92、125、135、294、368条对“交易习惯”已有规定；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）又对“交易习惯”做出了进一步解释。当然，就一般情况下，国际金融中心的“交易习惯”更具有代表性。

十、尽早规划国际金融中心的法规体系

　　可能很多人要问，这个问题是否提得太早点了吧？笔者以为，应该在1992年即党的“十四大”报告提出尽快把上海建成国际金融中心时就开始考虑了。就上海国际金融中心立法的时间段而言，可划分为四个阶段：最为关键的当然是国发〔2009〕19号《意见》发布即2009年到2020年的“形成期”；2020年以后将进入“发展完善期”；值得全面系统总结的则是1992年至2009年的“形成初期”；1992年以前至改革开放之初应为“探索期”。

　　上海国际金融中心立法，应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严，这是必须坚持的基本原则。同时，鉴于国际金融中心的开放性、试验性、规范性、示范性，上海国际金融中心的法规体系，既要满足上海服务全国的需要、又要符合通行的国际惯例的要求。最终，随着上海国际金融中心全球化进程的加深，应该逐步与世界金融中心的法制趋同。

　　建立健全比较完备的上海国际金融中心的法规体系，务必动员各方力量，明确相关部门的责任，根据国家金融改革发展的大局和上海的实际需要与可能，区别轻重缓急，尽早启动立法规划、合理编制年度计划、及时组织解读培训、定期进行检查评价；同时，对已出台的各种相关法规政策，适时进行修改、清理、汇编、编纂。不要忽视对有关国际金融中心建设法规的清理工作，正如中国银监会政策法规部主任黄毅所言“清理不容易，不清理了不得”。凡是经历过法规清理工作的人，大都尝过“剪不断，理还乱”的折磨。坚决避免出现“废法、修法难于制定新法”的现象，我们应以播种绿化地的精神，搞上海的金融立法，以根治苏州河的精神，抓上海的法规清理。因此，笔者建议上海市推进国际金融中心建设领导机构，尽快组织“上海国际金融中心法规信息系统”建设，并形成“立、改、废”相结合的长效良性工作机制。

△ 结语

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