[ 张在祯 ]——(2009-11-29) / 已阅28793次

　　令人欣慰的是，上海市政府在制定金融规章方面具有光荣的传统并积累了丰富的经验。例如，1988年《上海市票据暂行规定》，1990年《上海市证券交易管理办法》、《上海市外债管理规定》，1991年《上海市人民币特种股票管理办法》，1994年《上海市房地产抵押办法》（1999年修订）、《上海市征收期货交易费暂行规定》， 1998年《上海市陆家嘴金融贸易中心区综合管理暂行规定》、《上海市产权交易市场管理办法》（2004年修订），2002年《上海市鼓励外国跨国公司设立地区总部的规定》（2008年修订），2003年《上海市个人信用征信管理试行办法》，2004年《关于本市推进资本市场改革开放和稳定发展的实施意见》，2005年《上海市企业信用征信管理试行办法》等，这些直接或间接与金融事项有关的政府规章都非常具有创新意义。

　　当然，有些规章也需要进一步完善，例如，1998年的《上海市陆家嘴金融贸易中心区综合管理暂行规定》，主要规定了治安秩序、道路交通、道路设施、绿化、环境保护、环境卫生、建筑规划、市容、灯光、文明施工等管理内容。然而，作为金融城，供电、供水、供气、消防、安保、餐饮、住宿、培训、专业书店等配套服务，特别是信息、网络、邮政、通讯等相关配套设施尤为重要。据悉，有关部门已经起草了包括行政管理、规划管理、社会管理等13个方面的《陆家嘴金融贸易区管理条例》初稿，希望上述问题能够得以补充。企盼尽量避免“在金融城打的要打110”的“创新”情况的发生。

四、高度重视有关部门制定的规范文件

　　国发〔2009〕19号《意见》，虽是国家首次用以把上海国际金融中心建设进行规划部署的文件，也只能说具有近似行政法规效力的规范性文件，（该《意见》虽于2009年3月25日经温家宝总理主持召开的国务院第54次常务会议原则通过，却以国发〔2009〕19号文件的形式印发，而没有以国务院令形式公布。《行政法规制定程序条例》第二十七条规定，行政法规由总理签署国务院令公布施行；另外，从名称、内容、体例、制定程序等方面看，该《意见》也不符合行政法规的要求。）尚不能说是典型意义上的行政法规；同样，沪府发〔2009〕25号《实施意见》也只属于市府发布的规范性文件，（《中华人民共和国立法法》第七十六条规定部门规章由部门首长签署命令予以公布。地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。）不能算是政府规章；而沪府办〔2009〕55 号《通知》，则是市府办公厅印发的关于上海国际金融中心和国际航运中心建设 2009 年重点工作安排和部门分工的具体行政措施。事实上谁能忽视这些规范性文件的效力和作用呢？相反，《条例》作为正式的地方法规，大家却对其可操作性议论纷纷。

　　在现实生活中，国务院、国务院各部门和地方政府除分别发布行政法规、部门规章和政府规章外，还发布了大量的其他规范性文件；（以企业国有资产管理为例，根据2008年11月12日国务院国有资产监督管理委员会关于贯彻实施《中华人民共和国企业国有资产法》有关问题的通知，目前，以《企业国有资产法》为龙头，以《企业国有资产监督管理暂行条例》为基础，以国务院国资委制定公布的21个部门行政规章和115个规范性文件为主要内容，包括各省市国资委起草制定的1800多件地方规章和规范性文件的国有资产监管法律体系基本形成。）就上海市而言，市府下属部门、浦东新区和其他区政府以及国家金融监管机构驻沪分支机构也都印发了大量规范性文件。（本文所指规范性文件，是指法律、行政法规、地方法规、部门规章、政府规章之外的，并且规范化程度较高、体例形式类似法规或规章的其他规范性文件，但是不包括大量的“通知”类文件。）从严格意义上说，这些规范性文件，属于政策性文件，根本就不属“法”的范畴，在讨论上海国际金融中心立法形式问题时，似乎没有研究之必要。然而，这类规范性文件的层次级别虽然不高，但操作性、实用性很强。在弥漫着浓厚的“县官不如现管”的中国文化氛围中，不能忽视有关部门印发的此类“位卑权重”的规范文件。其实，我国许多具有历史意义的重大改革，往往就是先通过这些“不起眼”的小文件开始的，这种现象恐怕还将长期存在。特别是规范性程度较高、形式类似法规或规章、内容又较为重要的规范性文件，在被具有行政法规、部门规章、政府规章制定权的机构或部门批准、同意、批转时，其法律效力就相应被提升为具有“准行政法规”或“准规章”的效力。可以推断，在上海国际金融中心建设初期，非法规（法律、法规、规章）的政策性规范文件仍将大量存在。需要提及的是中国银行业协会、中国保险行业协会、中国证券业协会和中国银行间市场交易商协会等金融企业协会所发布的自律规章也是非常重要的规范性文件。

　　市政府发布的规范性文件，如1999年《上海市住房公积金个人购房贷款管理办法》、《上海市住房公积金个人购房贷款管理办法实施细则》，2002年《关于加强服务促进金融机构来上海发展的若干政策意见》、《关于外资并购本市国有企业的若干意见》，2003年《关于外资并购本市国有企业若干意见的实施细则》、《推进上海国际金融中心建设行动纲要》，2004年《关于支持金融机构在本市发展的若干意见》，2005年《关于上海加速发展现代服务业若干政策意见》，2006年《上海国际金融中心建设“十一五”规划》、《上海市政府关于贯彻国务院文件精神大力推进本市保险业改革发展的实施意见》，2007年《上海市处置金融突发事件应急预案》、《有限责任公司股权出质登记办法（试行）》，2008年《关于本市开展小额贷款公司试点工作的实施办法》，2009年《上海市人民政府贯彻国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心意见的实施意见》、中共上海市委和市人民政府《关于进一步推进上海金融国资和市属金融企业改革发展的若干意见》、《上海市集聚金融资源加强金融服务促进金融业发展的若干规定》、上海市人民政府办公厅转发市金融办等七部门《关于本市促进知识产权质押融资工作实施意见》等。

　　区级政府印发的规范性文件，如2003年《徐汇区人民政府关于加快发展服务业的若干意见》，2005年《2005－2007年浦东新区发展现代服务业三年行动纲要》、《浦东新区促进现代服务业发展的财政扶持意见》，2007年《上海浦东金融核心功能区发展“十一五”规划》，2008年《关于浦东新区支持金融机构发展的意见》、《浦东新区支持金融机构发展的实施办法》、《浦东新区促进股权投资企业和股权投资管理企业发展的实施办法》、《浦东新区集聚金融人才实施办法》、《浦东新区科技发展基金知识产权质押融资专项资金操作细则》、《黄浦区鼓励跨国公司设立地区总部的若干意见》，2009年《徐汇区促进金融业发展若干意见》、《徐汇区关于促进金融业发展的实施细则》、《徐汇区金融业发展行动计划》、《卢湾区关于加快推进现代服务业发展的若干意见》等。

　　市府规章也需要政府部门的规范性文件予以落实，如市府办公厅转发市商务委等八部门《关于上海市鼓励跨国公司设立地区总部的规定若干实施意见》的通知（沪府办发〔2008〕50号），就细化了《上海市鼓励跨国公司设立地区总部的规定》中的资助与奖励、资金管理、人员流动、通关便利等规定；再如市国资委、工商局、产管办1999年发布并于2005年和2009年修订的《上海市产权交易市场管理办法实施细则》，就是为了具体实施《上海市产权交易市场管理办法》；许多创新事项需要通过政府部门的规范性文件先行试验，如上海市体改办等八部门《关于国营小型和老集体商业饮食服务业租赁经营中若干问题的暂行规定》（沪府财贸〔1987〕第9号）和市体改办、财贸办、人行市分行发布的《关于商业企业职工入股转股问题的补充规定》；最近，为贯彻落实沪府发〔2009〕25号《实施意见》，进一步发挥信用保险融资功能，拓宽中小企业融资渠道，上海市金融服务办公室等市府职能部门联合国家金融监管机构驻沪分支机构六部门发布了《关于进一步推进木市中小企业信用保险保单融资工作的若干意见》（沪金融办通〔2009〕25 号）等。

　　国家金融监管机构派驻上海的分支机构也出台了大量的规范性文件。如上海银监局近年除在《中国银监会商业银行合规风险管理指引》颁布之前曾在全国率先出台了《上海银行业金融机构合规风险管理机制建设的指导意见》外，又相继制定了《上海银行业金融机构企业社会责任指引》、《上海商业银行客户投诉处理指导意见》、《上海银行业金融机构案件报告制度》、《 上海银行业金融机构安全保卫工作联席会议制度 》、《上海市银行业金融机构安全评估工作方案》、《上海中外资银行法律部门联络交流机制》、《上海中资银行业金融机构案件防控工作考评办法（试行）》等一系列规范性文件；人民银行上海分行制定了《上海市支票办法》、《上海市银行本票办法》、《上海市商业汇票办法》、《上海市贷记办法》、《上海市定期借记办法》、《上海市个人使用支票银行本票暂行规定》、《上海市票据挂失止付办法》、《上海市对外签发空头或签章不符支票处罚规定》、《上海市金融业全面强化反恐怖融资工作指引》、《上海市加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪实施方案》和《上海市金融机构反洗钱自评估实施意见（试行）》等；外管局上海市分局拟定了《国家外汇管理局上海市分局贸易进口付汇分类管理（试行）办法》；上海证监局制定了《上海上市公司分类监管工作指引（试行）》；上海保监局制定了《上海保险业诚信体系建设指导意见》；上海市高级人民法院、中共上海市金融工作委员会、中国银监会上海监管局联合发布了《上海法院与中资银行遵纪守法合规从业庭审教育合作机制纪要（试行）》等。

　　特别具有改革创新意义并值得进一步借鉴的是，外管局发布《关于推动浦东新区跨国公司外汇管理改革试点有关问题的批复》（汇复〔2005〕300号）后，外管局上海市分局发布的《关于浦东新区跨国公司外汇资金管理方式改革试点有关问题的通知》（上海汇发〔2005〕261号），通过其附件方式印发了《跨国公司外汇资金境内集中管理试点方案实施细则》、《跨国公司借助离岸账户进行外汇资金集中管理试点方案实施细则》、《跨国公司购汇境外放款试点方案实施细则》、《放宽跨国公司境外放款条件限制试点方案实施细则》、《跨国公司集中办理贸易收付汇手续试点方案实施细则》、《跨国公司非贸易外汇管理改革试点方案实施细则》、《放宽跨国公司进入外汇市场条件限制试点方案实施细则》、《支持外汇产品创新试点方案实施细则》、《跨国公司外汇资金管理方式改革试点综合评估监测实施细则》等一系列具有改革创新价值的配套实施细则，直接规范了浦东新区跨国公司外汇资金管理方式改革试点工作。

　　上海市银行同业公会也制定了许多行业维权和自律方面的规范性文件，如《上海市银行同业公会中资金融机构联合制裁逃废债行为实施办法》、《上海市银行同业公会外资金融机构联合制裁逃废债行为实施办法》、《上海市银行业自律公约》、《上海市银行业自律公约实施细则》、《上海银行业从业人员行为准则》、《上海银行业反不正当竞争公约》、《上海市银团贷款合作公约》、《上海市银行同业公会维权公约》、《上海市银行同业公会关于同业制裁不良房产中介机构实施办法》、《上海银行业反商业贿赂公约》等一系列自律性规范。

　　上海期货交易所自2003年以来出台并修订了《上海期货交易所章程》、《上海期货交易所交易规则》、《上海期货交易所远程交易席位管理暂行规定》、《上海期货交易所有色金属交割商品注册管理规定》、《上海期货交易所结算细则》、《上海期货交易所燃料油期货交割实施细则（试行）》、《上海期货交易所交易细则》、《上海期货交易所指定交割仓库管理办法》、《上海期货交易所指定交割油库管理办法（试行）》、《上海期货交易所会员管理办法》、《上海期货交易所违规处理办法》、《上海期货交易所黄金期货交割实施细则（试行）》、《上海期货交易所指定交割金库管理办法（试行）》、《上海期货交易所套期保值交易管理办法》、《上海期货交易所指定钢材厂库交割办法（试行）》、《上海期货交易所风险控制管理办法》、《上海期货交易所交割细则》、《上海期货交易所标准仓单管管理办法》等一系列自律规则；至于上海证券交易所不仅发布了大量的全面系统的业务规则，还制定了《上海证券交易所业务规则制定办法》，对上市规则、交易规则、会员管理规则和该所章程、理事会议事规则、理事会专门委员会工作细则以及该所内部行政管理制度进行规范。

五、大力推出具有主导作用的部门规章

　　根据《立法法》，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。如中国银监会、中国证监会和中国保监会都是国务院直属正部级事业单位，依法起草有关法律和行政法规、提出制定和修改的建议，制定监管规章、规则。《银行业监督管理法》第十五条规定国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则；《证券法》第一百七十九条规定国务院证券监督管理机构依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则；《保险法》第一百三十五条规定国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章。

　　《上海市人民政府办公厅关于印发上海国际金融中心和国际航运中心建设 2009 年重点工作安排和部门分工的通知》（沪府办〔2009〕55 号），明确涉及的国家对口部门已有“发展改革委、工业信息部、交通运输部、国资委、科技部、知识产权局、新闻出版总署、新华社、国务院新闻办、教育部、人民银行、外汇管理局、银监会、保监会、证监会、财政部、税务总局、海关总署、人力资源和社会保障部、工商总局、商务部”等，在今后的实际工作中肯定还不限于这些部门。

　　金融创新立法是上海国际金融中心建设的必然使命。欲在上海建立国际金融中心，就必须先行开展金融业务等方面的改革与创新。这在我国金融业实行“分业监管、垂直监管”的体制下，离开了监管机构的许可与支持是寸步难行的。所以，《上海市人民政府贯彻国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心意见的实施意见》（沪府发〔2009〕25号）提出“积极配合国家金融管理部门，完善金融创新政策和机制，争取率先开展金融创新机制改革试点，促进上海加快形成以市场需求为导向、金融市场和金融企业为主体的金融创新机制”是非常科学可行的。

　　笔者认为，“率先开展金融创新机制改革试点”的直接体现形式，就是大力推出具有主导作用的金融部门规章。而且，此类规章的适用范围开始可以限于局部地区，甚至在规章的标题中就已直接标明。如1990年中国人民银行以第2号令发布的《上海外资金融机构、中外合资金融机构管理办法》；1996年中国人民银行颁布的《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》，允许外资银行在上海浦东试点经营人民币业务，试点取得经验后可推广；2009中国人民银行、财政部、商务部、海关总署、税务总局、银监会共同制定了《跨境贸易人民币结算试点管理办法》，接着中国人民银行出台了《跨境贸易人民币结算试点管理办法实施细则》，在上海市和广东省广州、深圳、珠海、东莞4城市先行开展跨境贸易人民币结算试点。为保障跨境贸易人民币结算试点工作的顺利进行，中国人民银行上海总部根据《跨境贸易人民币结算试点管理办法》及其《实施细则》，结合上海市实际，制定了《上海市跨境贸易人民币结算试点操作规程》。

　　我国金融监管机构不仅为特定地区、甚至还为特定金融机构制定特别规章，如2003年中国银监会制定了《关于中国银行、中国建设银行公司治理改革与监管指引》、2009年中国银监会发布了《中国农业银行三农金融事业部制改革与监管指引》。这些立法创新举措，充分体现了我国金融监管机构与时俱进、特事特办的原则，对促进上海国际金融中心立法工作具有极大的借鉴启发意义。今后，中国银监会、证监会、保监会等监管机构完全可单独甚联合为上海国际金融中心建设专门制定部门规章或部门联合规章。也可以说，今后在一定时期内为解决上海金融业的一些创新立法问题，除《宪法》、《立法法》和其他法律明确限定须通过全国人大、国务院或上海市人大的立法程序解决外，大多数情况下可通过银监会、证监会、保监会等金融监管机构的部门规章予以实现。国家金融管理部门制定的部门规章始终具有主导作用。

六、尽可能推出专项行政法规或者政策

　　国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法规定的国务院行政管理职权的事项，其中包括“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”。特别值得关注的是，应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院可以根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。

　　笔者认为，国务院可以通过下列方式制定有关上海国际金融中心建设的行政法规、规范性文件或政策：

　　法定立法。如《中华人民共和国证券法》第二条第三款特别规定：“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”这是证券法新增加的内容。该规定一方面明确了证券衍生品种的法律地位，允许证券方面的金融创新；另一方面依法加强监督管理，以维护市场秩序与安全。同时，也是国务院的一项特殊法定立法职责，有关上海国际金融中心立法也不例外。

　　受权立法。资料显示，改革开放30多年来，全国人大及其常委会已先后于1983年、1984年、1985年三次授权国务院就“安置老弱病残干部和工人退休退职”、“工商税制”、“经济体制改革和对外开放”方面问题进行受权立法。特别是1985年六届全国人大第三次会议做出的“授权国务院在经济体制改革和对外开放方面制定暂行规定或者条例”的决定影响深远，对我们现在和将来解决上海国际金融中心建设中遇到的“金融税收”和“金融监管”等立法难题，仍有直接的借鉴意义。

　　批准规章。1990年中国人民银行第2号令发布的《上海外资金融机构、中外合资金融机构管理办法》，是经过1990年9月7日国务院批准的。形式上看是部门规章，实质上具有“准行政法规”的效力。

　　转发规章。如根据《国务院办公厅转发财政部等部门关于推动我国动漫产业发展若干意见的通知》（国办发〔2006〕32号）的精神，文化部会同有关部门于2008年印发了《动漫企业认定管理办法（试行）》。为促进我国动漫产业健康快速发展，增强动漫产业的自主创新能力，2009年财政部、国家税务总局联合发布了《关于扶持动漫产业发展有关税收政策问题的通知》（财税〔2009〕65号）。解决上海国际金融中心建设中遇到的“金融税收”问题，可以参照处理。

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