[ 武志国 ]——(2009-6-10) / 已阅44756次
解读:凡当事人知道或应当知道的的行为地习惯、领域习惯、行业习惯,还有双方或当事人各方经常习惯使用的交易规则,都可能被认定为“交易习惯”,这有很大的自由裁量的余地,一些领域或行业应当主动整理一些“交易习惯”出来。注意其举证责任(本质上是谁主张谁举证)。
第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。
解读:以前有个非常恶劣的错误,就是承担缔约过失责任可换来恶意不让合同生效,此条明确了法院可以判决办理让合同生效的手续。
二、合同的效力
第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。
解读:表面上看相当于新增了格式条款可撤销的情形,本质上还是基于显示公平的撤销权。
第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有合同法第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。
解读:但是本条规定有一定缺陷,格式条款无效的认定不但要符合合同无效的认定标准,还要有未作合理提示和说明的情形。本人以为格式条款即便提示和说明了,但其违反认定合同无效或条款无效的情形就够了。也许本条的含义旨在进一步放宽对合同效力的否定。
《合同法》第三十九条第一款规定“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”《合同法》第四十条规定“具有《合同法》第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”
第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定,追认的意思表示自到达相对人时生效,合同自订立时起生效。
解读:“追认”采取到达生效主义,但是追认对合同效力的可溯及,
第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认。
解读:本质上是行为可构成追认或者说可作为签约的方式。
第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后,可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
解读:似乎略嫌多余,显示中多将此种情况列为共同被告,但只判定被代理人担责,不按连带责任处理(与侵权竞合的除外)。《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”
第十四条合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。
解读:从“规定”到“强制性规定”,从“强制性规定”到“效力性强制性规定”,让人还是琢磨不透,法理学上有一定得说法,从“效力性强制性规定”到“?”。似乎是点到为止,敢情是说,判定的规定应当具有此等字样:“违反规定应当认定无效”,
第十五条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同,合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,请求追究出卖人违约责任的,人民法院应予支持。
解读:与物权法的规定一致,多重买卖的合同虽然不能履行但有效,据此可主张违约,此类合同看来得防止一物多卖,附加上对应的条款。
三、合同的履行
第十六条人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人,但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。
解读:诉讼法性质的条款,不难理解。
合同法第六十四条、第六十五条规定如下:第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。
第十七条债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼,人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。
解读:代位权诉讼的管辖确定问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保,或者恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害,债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的,人民法院应当支持。
解读:提起撤销权诉讼的条件。
第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”,人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价。
债务人以明显不合理的高价收购他人财产,人民法院可以根据债权人的申请,参照合同法第七十四条的规定予以撤销。
解读:明确撤销权的价格认定参照(指导价或市场价)和标准(高低30%)。增加高价购置行为也可撤销,其实撤销权的范围就是使债务人的债权应增加确不能增加,不应减少确减少的,都算作可撤销范围,包括放弃担保权或对外恶意提供担保权等。
合同法第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务
人负担。
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