[ 孙毅 ]——(2002-4-19) / 已阅28360次

再次，抽象理论有其功能上的局限性。“一个源于错误的交付也是完全有效的”，除了逻辑抽象的偏好外，最大的功能在于保护交易安全。防止与第三人的交易关系因无处分权而造成财产转移上的障碍。使前手的法律行为原因不能影响后手。但无因性理论的保护交易安全的功能存在着局限性。
1、功能范围的有限性。无因性原则只能在原因行为无效、被撤销、不成立时起到使物权变动连续的作用。可是，无处分权的出卖人也可能是基于有效的法律行为而占有该物，如占有租赁物；或基于事件与事实行为而占有该物，如占有遗失物；亦或让与担保人之占有。这些场合，当占有人处分该物构成无权处分时，无因性原则就无法发挥保护交易安全的作用。只能借助于善意取得制度。反观善意取得制度的功能却可以在原因行为无效、被撤销、不成立时涵盖无因性原则保护交易安全的功能。
2、适用结果上的利益失衡。即：极端保护第三人，降低了原权利人的物权人的地位。抽象物权行为理论适用的直接结果是使物权变动产生连续的状态。保护交易安全的功能只是对这一状态的延伸理解。但物权变动连续状态充其量只是提供了保护交易安全的可能性。如果不考虑第三人是否善意的因素，明知前手合同无效的恶意第三人也可以援引无因性原则取得所有权。这有违公平正义。可见，第三人的善意才是应获得保护的根源。单纯的“抽象无因”是不能合理地保护交易安全的。必然造成利益失衡的结果。这是因为抽象物权行为理论是以区分物权变动当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的。③这种制度设计本身就带有某种不合常理的因素。以买卖合同为例，抽象原则保护交易安全的功能主要体现在买受人与第三人的外部交易关系上。在出卖人与买受人的内部买卖合同关系上，抽象原则效果只是解决在买卖合同无效、被撤销、不成立时，是用物权关系还是债权关系处理当事人利益的问题。由于无因性理论选择的是债权关系，所以物权人的地位降低为不当得利之债的债权人。这种牺牲内部交易关系中出卖人利益，维护外部关系中第三人利益的方式即是前述“不合常理的因素”。所以，除非像货币、票据这种需要极端流通安全的客体外，一般的财产买卖不应采用抽象的无因性原则。不采物权行为无因性原则，买卖合同中物权变动的意思表示就没有独立出来的必要。转让所有权的合意包含在买卖合同的意思表示之中。
（二）公示效力核心模式下的无权处分
我国物权变动理论虽然没有抽象物权契约的概念，但是仍然自成体系。不应妄自菲薄、轻易否定。我国物权变动理论模式可称公示效力核心模式。这是与我国登记交付主义立法相适应的。公示效力核心模式的基本含义是：物权公示有其独立的效力体系。在我国，公示效力是由形成力和公信力构成的。物权变动不是债权合同的直接效力，也不是物权合意的效力，而是公示的效力引起的。对无权处分的处理应建立在这样的理论平台之上。
首先，公示效力核心模式实现了效力上的区分。如前所论，这是妥当处理无权处分的理论基础。这种“区分”与德国法上的“区分”不同。德国法的区分是债权行为与物权行为的区分。公示效力核心模式的区分是合同效力与公示效力的区分。可见，是否承认物权行为并不影响区分的效果。我们的困惑来源于借用德国法上的概念来解释本国法上的问题。虽然不认为有物权行为的存在，但“处分行为”的概念还有表达上的价值。公示效力核心模式下，原因行为与公示是一对范畴。处分行为不再是原因行为（负担行为）的对称了。处分行为变为对合同行为与公示行为的结合的一种表述。
其次，物权公示的形成力分为相对的形成力和绝对的形成力两种。相对形成力的发生要件是：有效的合同；有处分权；完成了公示。这样，合同的生效与否就与公示状态、处分权的有无无关，无权处分不会致使合同无效。反之，相对形成力使物权变动成为有因。绝对形成力仅以完成了公示为发生要件。即：物权得丧变更仅依登记为已足，对于第三人不问其为善意与否，登记有绝对的效力。①因将产生强于无因性效力的后果，一般不被采用。
再次，公信力与善意制度相连，形成力与交付登记的原因关系相连，构成维护交易安全和归属安全的制度结构。公示效力模式“从物权变动当事人外部入手，直接保护第三人对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部的法律关系的性质，因而更具合理性。”②当买卖合同无效、被撤销、不成立时，标的物所有权不发生转移，让与人可基于物上请求权要求返还。若买受人已将标的物转让给第三人，则构成无权处分。可统一适用善意取得制度保护第三人，不必追究无权处分的成因。有效的简化了适用无因性原则的烦琐。而且，公示效力核心模式对动态交易安全的保护以善意为根据，不必牺牲物权人的地位，与抽象物权契约理论相比可谓一种进步。这是符合我国法律传统的选择。
三、结论
只有在区分合同的债权效力与公示的物权变动效力的基础上，才能妥当处理无权处分问题。抽象物权行为理论有其功能的局限性。我国的物权公示效力模式，不
包含抽象物权行为理论，但功能上较为优越。以此为理论基础，在无权处分的场合，不必区别无权处分产生的原因，统一以善意取得制度保护外部关系中的交易安全。以公示的形成力维护权利人的归属利益。这将是一个可以利用的模式。













( 中国政法大学博士研究生
① 中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿》 社会科学文献出版社 第113页
② 孙宪忠著《德国当代物权法》 法律出版社1997年版 第62页
③ 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》中国政法大学出版社1997年版 第136、137页
① 费利德/松嫩贝格尔（Ferid/Sonnenberger）著《法国民法：第2卷，债法，各种债的关系，物权法》，1986年第2版，海德堡，2 G 424。转引自田士勇：《论合同法中的无权处分》
② 前引费利德/松嫩贝格尔著《法国民法：第2卷，债法，各种债的关系，物权法》，2 G 416。
③ 前引费利德/松嫩贝格尔著《法国民法：第2卷，债法，各种债的关系，物权法》，2 G 423 。
④ 田山辉明著《物权法》（增订本） 陆庆胜译 法律出版社2001年版 第35页
⑤ 同上，第34页
① 同上，第38、39页
② 同上， 第38页
③ 该条的规定方式似欠妥当。当事人承担违约责任不一定以有过错为必要，而且违约责任的规定本属于合同法的范畴，构成物权变动的原因关系亦不限于合同。
④ 物权合同不属于《合同法》的调整范围，这一点在制定《合同法》时早已明确。
①参见梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》载《人民法院报》2000年1月8日，
② 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局1980年版，第427页。
① 林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第283页。
② 参见林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第283页。
③ 参见孙鹏：《论无权处分行为》，《现代法学》2000年第4期
④ 例如：建设部《城市公有房屋管理规定》第四十三条：违反本规定的，有下列行为之一的，由房屋所在地县级以上城市人民政府房地产行政主管部门对责任者给予行政处罚：
（六）擅自买卖公房的，经审查允许买卖的，责令其补办手续，缴纳税费，并对卖方处以买卖金额５％以下的罚款；经审查不允许买卖的，买卖合同无效，对卖方处以买卖金额１０％以下的罚款；
擅自买卖公房使用权的，买卖合同无效，没收其非法所得，并对卖方处以买卖金额２０％以下的罚款；
（七）擅自转租公有住房的，转租协议无效，收回房屋，没收其非法所得，并可处以转租人转租租金总额５倍以下的罚款；
又如：最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中规定：
7、转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应当认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效。
14、土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效；如其中某一合同的受让方已实际占有和使用土地，并对土地投资开发利用的，经有关主管部门同意，补办了土地使用权变更登记手续的，可认定该合同有效。转让方给其他合同的受让方造成损失的，应当承担相应的民事责任。
27、预售商品房合同签订后，预购方尚未取得房屋所有权证之前，预售方未经预购方同意，又就同一预售商品房与他人签订预售合同的，应认定后一个预售合同无效；如后一个合同的预购方已取得房屋所有权证的，可认定后一个合同有效，但预售方给前一个合同的预购方造成损失的，应承担相应的民事责任。

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