[ 宋飞 ]——(2010-4-13) / 已阅53547次

在这场讨论中，共形成了三派观点。一派可以称为法治人治对立论（也有人称其为“法治论”），主张要法治不要人治；法治与人治是相对立的。法治指以代表全国人民意志的法律为准；人治则指以个别领导人的意志为准。换言之，法治代表民主，人治代表专制、独裁。持这一观点 的有陶希晋、于浩成、何华辉、李步云等人。一派可称为法治人治结合论 ，主张法治与人治不可分，二者必须结合；法律是由人制定并由人实行的，没有人的作用，还有什么法治。持这一观点的有王桂五、廖竞叶、张晋藩、韩延龙等人。还有一派可称为法治人治摒弃论，认为“法治”和“人治”的提法不科学，应予摒弃，代之以“发展社会主义民主、加强社会主义法制”的提法 。持这一观点的有孙国华、刘升平、沈宗灵、陈荷夫等人。（8）
这场论战时至今日还未结束。首先，1982年宪法的颁布，接受了法治论的部分主张，从而使摒弃论失去了其存在的价值。摒弃论者沈宗灵后来自己也说，对于用词的选择，一般地说，除非是特别不科学或不合适的，我们应尊重社会上多数人的理解，这是“约定俗成”的原则，而且，17、18世纪资产阶级思想家传播的“要法治不要人治”的观念，适应了八十年代中国加强社会主义民主和法制的潮流（见王勇飞、张贵成主编《中国法理学综述与评析》，中国政法大学出版社1992年版，第598页）。接着，在1988年前后，一些中青年学者提出了新权威主义理论，主张在中国这样一个发展中国家推行强人政治（见程燎原，《从法制到法治》，法律出版社1999年9月版，第105页；又见下引《中国法治之路》，第168－169页）；1993年，一些人提出，什么时候法真正成为统治阶级的工具，而不是个人的工具，什么时候国家就实行了法治，反之就是人治（见黄之英编《中国法治之路》，北京大学出版社2000年7月版第79页）；1995年，又有一些学者提出党的领导权应高于或等于法律的理论。这些人治思想均受到法治派的猛烈抨击（见郭道晖《法的时代精神》，湖南出版社，1997年版，第32页）。1996年政府将依法治国作为一项基本国策予以确立，再次表示了对法治论的支持。1997年将其主张写入十五大报告和1999年写入宪法修正案，则是对法治论的全面吸收。但从1997年开始，以王建国、朱苏力、陇夫、李波为代表的海归派学者，在80年代结合论的基础上，推出新型结合论；而与之遥相呼应，一种司法精英论和法治德治统一论也开始形成。最近，江泽民同志提出了将依法治国与以德治国相结合的新主张，十六大报告又进一步将其加以肯定。我认为在这其中，上述理论必定起了很大的作用。关于这一点，我在结论部分将着重论述。
（二）实践
1、前苏联的法治之路
列宁曾说：“如果我们拒绝用法令指明道路，那我们就会是社会主义的叛徒。”（见《列宁全集》第29卷，108页，转引自李步云、王德祥、陈春龙，《论以法治国》，第30—31页，原载《法治与人治问题讨论集》）十月革命后，列宁领导的苏联制订了一系列社会主义法律，用法律制约权力。他反对权力的高度集中，实行“三驾马车”，即把党、政、军三大权力分归三个人管。列宁担任人民委员会主席，斯大林担任党的总书记（此职务只管党务工作），托洛茨基任军委主席。另外，列宁为防止党的高级领导人滥用权力 ，专门设立了与中央委员会平行的监察委员会，共同对党的最高权力机构--党的全国代表大会负责。虽然从孟德斯鸠等人的思想中大受启发，并在政治遗嘱中预见性地提出，一旦斯大林“掌握了无限的权力，他能不能永远谨慎地使用这一权力，我没有把握。”但他仍认为，“革命的无产阶级专政是由无产阶级对资产阶级采用暴力手段来获得和准许的、不受任何法律限制的政权。”（见《列宁全集》第28卷，108页，转引自前述《法治论》第414页）就是这一句话，深深地影响着他的继任者（以下部分主要参考了郝铁川著《法治随想录》，中国法制出版社2000年10月版，第206－210页；前述《法治论》第414—441页）。
20世纪20年代，前苏联在经济建设上取得了前所未有的成就，特别是两个五年计划的完成，使苏联步入工业化国家。而斯大林在其中功不可没。如同列宁一样，他在很多场合也大力宣传法律权威的重要性，反对共产党超越法律的特权。但他同维辛斯基都视法律为统治的工具，提倡阶级斗争扩大化，大搞清洗运动。1934年12月1日，基洛夫被暗杀，斯大林在事发的当晚就亲自授意苏共中央执行委员会和人民会议通过《关于修改各加盟共和国现行刑事诉讼法典的决议》，规定：有关人民的敌人反革命的案件的侦查工作不能超过10天；控告结论在正式开庭审判前（起诉书在审理前一天才送给被告）；原告被告双方都不参加审判；不接受上诉和赦免请求书；极刑判决被宣告后立即执行。不仅如此，他还以苏共中央的名义给司法机关下指示要求他们运用体罚和刑讯逼供的手段加大打击力度。1934年12月16日，季诺维也夫、加米涅夫等被捕。1936年，上述人被军事法庭处以极刑，立即处决。1937年，镇压和恐怖全面展开。1月，皮达可夫、拉狄克等党和国家的著名活动家军事法庭处决。6月，图哈切夫斯基元帅等人被枪决。同年，著名法学家帕舒卡尼斯被迫害致死。1936-1939年，约有400－500万人被捕，其中被处决的人至少有50万人。列宁在政治遗嘱中提到的6名中央委员，4人被镇压，1人被驱逐出国并遭暗杀，仅剩斯大林一人。（9）其“三驾马车”体制被斯大林彻底改变。另外，斯大林还将列宁设立的检察委员会改为中央领导下的机构，而他直接领导的内务部不受法律和国家机关的监督，有权逮捕直到党中央委员会的一切官员，包括了从逮捕、审判、监禁到处决这一司法程序全过程，集中了公、检、法全部职权。
赫鲁晓夫上台后，对斯大林严重破坏社会主义进行了批判（见前述《法治论》第420—421页）。但由于“法治国家”的主张一直不被苏共继任领导人所重视。即使戈尔巴乔夫意识到了这一点，在这种计划经济和高度中央集权的环境下，要想改变也是困难重重了。1991年，前苏联正式解体。
2、新中国的法治之路
1949年，新中国宣告成立。在法制建设领域，当时提出了摧毁旧法制、创建新法制的口号。国民党的六法全书被全面否定，而建立无产阶级自己的法治，又不是一天两天就能完成。于是，在1949－1954年之间，我国实际上处于一个“规范真空”时期。旧的法律体系被打碎之后，就必须要有新的东西作为立法指导，而在民间社会中，中国又很缺乏像西方那样不成文法的精神，再加上资本主义对新兴的大陆政权百般仇视，而苏联等社会主义国家却向新中国抱以欢迎态度，因此当时的法律起草主要是借鉴苏联经验，这样一来，维辛斯基等人的理论也开始向中国渗透。受战争年代传统的影响，中共中央在废除国民党立法全书与确定解放区的司法原则时指出，人民的司法工作在新的法律还没有系统的发布以前，应该以共产党的政策和其人民解放军的其他纲领，政令等作依据，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则应该是有法律，从法律，没有法律，从新民主主义的政策。毛泽东自己也说：“党的政策是国家一切活动的依据。”这种政策至上、政策即法律、政策高于法律的思想，在1954年制宪时，得到了明确的体现。在制定这部法律时，立法者们计划15年完成向社会主义过渡，因此预言该宪法只管15年。在这一时期，政府权威是社会所有权威的唯一来源，法律权威的建立不得不依赖于政府权威（以上部分主要参考前引《中国法治之路》第83、84、91页）。
1956年过渡时期完成。虽然有斯大林的教训摆在面前，党的领导者们还是认为宪法的使命已经结束。特别是此时，与经济集中相伴，各种权力逐渐集中于书记一人之手。于是，1957年，反右斗争一开展，就批判“法律至上”的观点。在1958年8月21日的北戴河会议上，毛泽东作“不能靠法律治多数人，多数人靠养成习惯”的讲话，得到了党内人士的一致支持（见陈景良主编《当代中国法律思想史》，河南大学出版社1999年6月版，第46页；应松年主编《法学专题讲座》，国家行政学院出版社1999年6月版，第366页）。蔑视法律的风气得以助长。从1958年开始，公检法部门的正常工作秩序被打破。1959年开始，政法院系的正常教学也受到了干扰。”有事办政法，无事搞生产“成为政法工作的方针。1966年，文化大革命全面展开，中国进入了一个“无法无天”的时代。在这场政治运动中，江青提出要彻底地砸烂“公检法”。1967年，陈伯达，江青提出制定《公安六法》，将司法权全部集中于公安部门，严重破坏了社会主义法制。1969年，人民检察院被正式宣布撤销。全国各地建立了所谓集党、政、财、文、军事、审判、检察权于一身的革命委员会，“贫下中农管理学校”大量出现，“白卷先生管理政权”，阶级斗争扩大化，就连国家主席刘少奇也被加上莫须有的罪名，横加摧残，含冤而死。因而有学者认为，文化大革命期间是一个连人治都远远不及的时代。
文革结束后，十一届三中全会召开，大规模的“拨乱反正”开始了。对于法治化建设，采取了一种自上而下的变法过程。邓小平提出：要通过改革，用法治代替人治，要让我们的民主法制不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。在实践中，采取了“既依靠政策，又依靠法制”的方式。在80年代制定的一些法律中，法律政策化的倾向还有残余存在。“国家鼓励”，“国家支持”,“国家给予”等政策宣告政策用语频频使用（见前引《中国法治之路》第91页）。从20世纪80年代，我国开始针对受教育程度较低的人群开展普法教育。1982年，新宪法出台后，开始接受某些法治论的某些主张。但在实务界，人们仍乐意用“法制”一词，而拒用“法治”，一些受教育程度较高、行政级别较高、年龄较小的人群法治意识淡薄。XXXXXXX后，搞形式上的法治还是搞实质上的法治，成为人们思考的一个问题。我国转型时期政府权威失落、法律权威缺乏的特征开始显现。19XX年9月26日，江泽民同志在中外记者招待会上提出：“我们绝不能以党代政，也不能以党抗法。”他认识到这是一个人治与法治的问题，并表示：“我们一定要遵循法治的方针。”考虑到以前提倡的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的16字方针，无法表示“实质法治”，1996年，江泽民同志又提出“依法治国，建设社会主义法治国家“的基本治国方略，并于1999年修改宪法时将这一条明确写入法律条文。随着社会主义市场经济的迅速发展，原有的法律制度已很难适应社会变化的要求，政府官员的腐败现象成为人们关注的问题，于是2000年江泽民又提出依法治国与以德治国相结合，以期将人治中的某些合理因素加入到法治建设中去，以达到在2010年左右建立一个有中国特色的社会主义法律体系。2004年，胡锦涛同志继任国家主要领导人之后，又先后在党政机关提出要开展保持共产党员先进性教育活动和学习实践科学发展观活动，在政法系统则推出社会主义法治理念教育活动。个人认为，这是依法治国与以德治国相结合的进一步表现。将来的路将如何走，我们拭目以待。

五、结论
通过对中西方人治法治之争的分析，我们不难看出：在理论上，古往今来的既有提倡人治的，又有提倡法治的，还有主张二者相结合的，这场论战直到现在也未形成定论；在实践上，在中西方都是实施人治的历史悠而久之，实施法治的历史、法治的推行困难重重。目前的情况也只能说明人治与法治并存，并没有谁取得了决定性的胜利。在现有条件下，我们可以认为，相比人治或者法治，将人治和法治相结合似乎更为可行和合理。
首先，主张法治，反对人治，这是资产阶级启蒙运动时的口号，而到了今天，时代变了，我们不可能拿几百年前的理论来指导现在的实践工作。应该解放思想、与时俱进，从中国国情出发，实事求是。在中国历史上，理想的治世是是人治和法治结合得比较好的几个时期。我们就应该从这段历史中找经验。
其次，人治和法治这两种模式各有优缺点，二者可以互相弥补，共同促进。法治具有僵化滞后、尺度不易掌握的缺馅，这些可以通过人治的及时灵活、尺度易定的优势来协调；人治具有因人而易、权威性不强的弱点，这些可以通过法治的相对稳定、权威至高无上的长处来完善。人治是计划经济和自然经济的产物，在微观组织中比较有效；法治是市场经济和商品经济的产物，在宏观组织中更能节省成本。两者一起使用，可以提高办事效率，降低因彼此缺馅带来的过高成本，矫正人性的不纯。
第三，主张结合论，是当今中西方学术界的一个共相。在中国，以王建国、朱苏力（见朱苏力：《认真对待人治――韦伯<经济与社会>的一个读书笔记》，原载社会学视野网）为代表的一批学者在70、80年代的人治法治结合论的基础上，又进一步提出了新型结合论：在西方，美国学者诺伊曼（见张武扬、焦凤君著，《中国政府法制论稿》，中国法制出版社2002年3月版，第14页）、英国法学家P.S.阿蒂亚(见（英）P.S.阿蒂亚著，范悦等人译，《法律与现代社会》，辽宁教育出版社1998年版，第112页)都认为人治和法治是社会的两种基本治理模式，就连被人们视为法治主义的坚定捍卫者德沃金也说，如果哲学家愿意，可以让他们制定法律。
综上所述，我们认为，人治和法治相结合不失为一种好的国家治理方式。下面，我们来分析德治与法治、人治的关系。先看德治与法治。在西方，关于二者的讨论往往就是法律与道德关系的讨论，从古希腊的普罗泰戈拉到近代的启蒙思想家们，都将法律与道德统一化。在中国，关于二者的讨论往往伴随着人治法治大讨论而进行，以孔孟为首的正统儒家、中国的墨子重德治而轻法治，对后世产生了深远的影响。我个人认为，德治与法治的联系只在于两点：法治是传播德治的有效手段，德治是法治的评价标准和推动力量。而它们的区别远远不止这些。首先，德治先于法治而产生。国家和阶级还未产生，就有德治。其次，德治是约定俗成的，而法治需要国家制定认可。这是基于前一点而产生的。其三，德治只强调义务，法治既强调权利又强调义务。日本学者町田富秀曾说，道德只叫“勿杀人”，法则于“勿杀人”之后有之“杀人者处死刑”。其四，德治的实施不凭借国家强制力，法律的实施必须依靠国家强制力。新教派法学家克.托马斯（1665-1728）最早提出了这一点。第五，德治比法治的范围要广泛，而法治之中只有一小部分具有德性。一个明显的例子就是我国现行的婚姻法对包二奶、第三者等社会现象无法规制，这些只能交给道德来管辖。第六，德治只能在人际交流和隐私公开的前提下才能实现，法治则可以避开这些对个人自由不利的因素。第七，德治的理论基础是性善论，法治的理论基础是性恶论。这些可以从前面关于儒法之争的叙述中找到证明。由此可见，法治和德治是两个不同的概念，不能混同（以上部分主要参考了刘兆兴：《法律与道德》，吉林人民出版社1986年版）。
再看德治和人治。有学者将德治与法治、人治并提，认为德治是一种治理方式。（10）其实不然，它不是一个“元”概念，而是从属于人治的。还有一些学者在承认这一点时，又引申出自己的观点：有的认为，在儒家法律思想中，德治的实质是人治，德治、人治其实相互依存，互为根据，德治的推行依赖于人治，人治的完成则又须德治：有的认为，中国古代通常所说的“人治”，是以德的准则来约束民众、治理国家的。人治之本是“德”；还有的认为，中国古代的人治其实是德法兼顾的，只不过是“德主刑辅”罢了。（11）我们认为，以上观点都存在偏颇之处。中国古代的人治主要包含“贤能之治”和“德治”两方面。前者强调领导人的才能，后者强调领导人的品德。德才兼备是理想的人治。但相比贤能之治，德治才是人治的内核或主要表现形式。在中国理论界，孔孟提出“德治”，墨子则提出“尚贤”。在实践中，统治者们表面上接受了孔孟的儒家主张，但却从未好好实施过德治；相反，看似不受重视的墨家学说，往往是统治者们优先考虑的。这就造成了中国历史上一治一乱的局面。许多朝代的君王，因不重视个人的品德修养，而只凭才能或武力治天下，都没有坐稳自己的皇位。如唐玄宗李隆基，堪称“明皇”，在其早年曾出现“开元盛世”的大好局面，但后来他沉溺美色，不务朝政，酿成“安史之乱”，唐朝自此由盛及衰。
最后，来看现在中国为何要像强调法治那样去强调德治。我认为是由于市场经济体制的逐步建立，人们的道德观念和行为方式发生了深刻变化。一些原有的道德规范不能适应新的实际，而新的道德规范还没有形成。一些领域和地方是非、善恶、美丑的界限出现混淆，拜金主义、享乐主义、极端个人主义滋长蔓延。经济活动中，掺假制假、以次充好、欺行霸市、偷税漏税、不讲信用等现象时有发生。这些问题仅凭法治只能治标，依靠德治才能治本。重提德治，并将其上升到理论和实践的高度，这是党中央在深刻总结国内外治国经验的基础上作出的科学论断。认真领会它，对于我们建设社会主义政治文明，完善一种有中国特色的治国体系，维护国家的长治久安，都具有重大现实意义和深远历史意义。

主要参考文献：
（1）程燎原 江山著《法治与政府权威》，清华大学出版社2001年7月版，第29－30页
（2）周凤举著《论现代法的精神》，群众出版社1999年10月版，第820页
（3)波比 K.Y.王 《传统中国哲学与争端解决》，载《香港法律学刊》（英文版），第30卷，第2册，2000年，第315页
（4）（爱尔兰）J.M.凯利著，王笑红译，《西方法律思想简史》，法律出版社2002年5月版，第123－124页
（5）李晓峰 《略论西方法治理论的发展及其思想渊源》，载《法学评论》（双月刊），2000年第4期
（6）同注（4），第223页
（7）彭明 程歗 主编，《近代中国的思想历程（1840－1949）》，中国人民大学出版社1999年3月版，第645页以下
（8）王人博 程燎原 著，《法治论》，山东人民出版社1998年7月第2版，第419页
（9）参见《法治与人治问题讨论集》编辑组，《法治与人治问题讨论集》，群众出版社1980年9月版
（10）李万岁 《人治、法治、德治--治理社会的三种基本方式》，《行政与法》（月刊），吉林省行政学院学报2003年第2期，第25页
（11）参见上海炎黄文化研究会编，《法治与德治》，中国检察出版社，2001年6月版，第22页、第56-85页；曹刚著，《法律的道德批判》，江西人民出版社2001年9月版，第208页；王子今，《中国古代“德治”思想的宣传与实践》，载《中共中央党校学报》2002年2月（第6卷第1期），第20页

此文原系笔者大学毕业论文，在写作时得到了唐永忠老师的悉心指导，2003年6月定稿，2005年10月、2008年4月和2009年7月进行了三度修改。2005年首次发表时，即被多家网站转载。根据此文节选的《我所认识的新中国法治之路》一文，2009年11月获“银环建设杯《我和我的祖国》征文活动”社会人士组优秀奖。

作者简介：宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.

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