[ 宋飞 ]——(2010-4-13) / 已阅53548次

（二）实践
1、罗马帝国
古希腊人关于人治与法治的理论很快就被征服他们的罗马人所接受。公元前510年，罗马进入共和国时代。在共和国初期，罗马存在一个问题，就是执政官的权力太大。因此，前462年，护民官阿尔萨要求制定限制执政官治权的成文法，并建议成立一个五人委员会为拟定法律作准备。前454年，罗马共和国派三人考察组前往希腊考察，研究梭伦法制和收集其他资料。考察组三年后回国，罗马即于前450年创立了十二铜表法。罗马自此进入法治社会。但罗马人的法律制度，只是形式上的“法治”。法律只保护奴隶主，唯有他们才是有充分权力的公民。奴隶主享有一切权利，而奴隶按法律规定却是一种物品，对他不仅可以随便使用暴力，就是把他杀死也不算犯罪。罗马共和国最著名的法学家、柏拉图法治思想的优秀继承人西塞罗留给后人一句名言：“执政官是说话的法律，而法律是不说话的执政官”。他的本意是提高法律的地位，可由于此语的模棱两可，人们在实践中却把其误解为只要执政官是合法的，那么他就可以为所欲为。（以下部分主要参考程燎原 江山著《法治与政府权威》，清华大学出版社2001年7月版）
因此，不论是共和国的十二铜表法还是西塞罗等政治家为建立平衡政体所作的努力都没有防止罗马共和国的瓦解和帝国的兴起。公元前43年，西塞罗因反对三巨头之一的安东尼而被推上刑场，一个时代结束了。前27年，屋大维开创了帝国的历史。形式上的法治也被彻底的人治所代替了。在屋大维死后的270年内，人治政体下的贤明君主，数得上名字得只有狄度、纳瓦尔、图拉真、安东尼比阿、马克.奥勒留等几位。其余的都是有名的暴君。暴君卡里古拉曾当着众人的面说：“记住，我有权对任何人采取任何行动”。在一次丰盛的宴会上，他对谄媚地问他为何哈哈大笑的两位执政官说：“因为只要我一点头，你们两人的喉咙就能就割断！”尼禄比前者有过之而无不及。特拉塞亚受到了惩罚，因为尼禄觉得他长相阴沉，像一个教师爷。
值得一提的是，帝国时代的君主们都以被人们称为“恺撒”而引以为荣。共和国末期的恺撒大帝历来被人们视为是一名贤君，可这主要是基于他的战功显赫，他的擅断政治也丝毫不亚于帝国时代的上述暴君。恺撒曾公开发表言论：“现在人们跟我讲话应当更慎重周到点，应当把我的话视为法律”。他经常引用欧里庇得斯的一句话：“如果人必须做坏事，那么为了王权而做坏事是最好的。”一次，面包师端给客人的面包和端给主人的不同，他竟给面包师戴上脚镣。这一形象，成为帝政暴君效仿的对象。
帝国时代的法学，由于统治者利益的需要，往往是屈从于政治的。卡里古拉一心想废除法学家的研究工作。他经常恐吓说，老天作证，他要留心不让法学家的任何解释违背他的意志。一位双目失明的法学家因其家谱中保存着恺撒的谋杀者卡里乌斯的肖像而被尼禄判为有罪。法学家彭波尼提出设立君主，就应该赋予他一项权力，即他制定的东西均需遵守。盖尤斯也指出：“君主谕令.......具有法律的效力，因为皇帝本人根据法律获得治权。”这里，他所说的法律是《王权法》。乌尔比安也相信罗马人民通过该法赋予皇帝最高的权力。他主张”国王不受制于法律“、“皇帝的决定具有法律的效力”。帕比尼安以前拥护君主专制的立场，在212年塞维鲁的两位皇子的争权斗争中，他转而反对皇子卡拉卡拉暗杀其兄弟，并拒绝为卡拉卡拉的可耻行为作辩护，结果被其处死，成为政治斗争中的牺牲品。
直到帝国时代结束，罗马才恢复了一些法治气息。在查士丁尼《法典》中，曾记载了之前的帝国时代末期，罗马皇帝狄奥多西和瓦伦廷二帝告诉地方长官沃伦修斯说：“统治者应受到法律的约束，这是一个应享有至高无上权威的说法：因为，甚至我们的权威也取决于法律。而且，事实上，权力应服从于法律对政府而言是最重要的”。这可能是罗马帝国的皇帝们要求法治的唯一记载。
2、中国封建社会
中国封建社会一直被大多数现代学者视为人治社会，但事实上，在中国古代，
不仅存在占统治地位的人治，还带有一些法治成分（以下内容主要参见《试论我国封建君主专制权力发展的总趋势—附论古代的人治与法治》，祝总斌，《北京大学学报》1988年第2期）。
先秦法家虽然并非主张西方意义上的法治，但他们却一向被习惯于人治的人们看作是力主法治的。秦代将其思想付诸实践，但在当时社会的种种条件下，很难让人们接受。和罗马共和国一样，秦朝的法律制度也是形式上的法治。首先，秦始皇超越任何“法”，“独断”一切，自无法制可言。其次，秦始皇习惯“任心而行”，秦朝中央百官处理政务只有看他的脸色行事，倚“上”不倚“法”。再次，秦朝虽有对地方官吏的法律约束，但这些条件都概括力不强，类似于《汉穆拉比法典》中的具体情况具体分析。因此很多律外情况只得让地方官吏另行决断。最后，由于当时经济不发达，交通闭塞，中央对地方、郡对县的监督控制都十分薄弱，这导致官吏们不同程度地进行人治。比罗马共和国严重的是，秦还将法推向了一个极端，动辄严刑峻法，赭衣塞路，终于使不甘受专制高压统治的人们揭竿而起，秦只存在了数十年就被推翻了。
秦以后的朝代，吸取了秦亡于酷法的教训，从汉朝采用董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的建议之后，人治在中国历史上一直占主要地位，“明儒暗法”成为维护统治的真实写照。人们在儒家人治思想的大前提下推行法家的法治，具体表现在：首先，法律出自皇权，法律维护皇权，法律的权威源于政府权威。如西汉时，有人责备廷尉杜周不按法办案，只按汉武帝意旨治狱，杜周回答道：君主的“所是”就是法令（见《儒家文明》，马振铎 徐远和 郑家栋著 中国社会科学出版社1999年版，第156页）。其次，司法隶属于行政，没有独立的审判权。自秦始皇以后，皇帝都喜欢像所罗门、路易九世（中世纪法国国王，不习法律，却以善断而闻名）那样亲自审案（见周天玮著《法治理想国—苏格拉底与孟子的虚拟对话》，商务印书馆1999年版，第21页），如汉光武帝“常临朝听讼，躬决疑事。”宋太宗“在御，常躬听断，在京狱有疑者，多临决之。”第三，贵族官僚地主在法律之上享有特权，“刑不上大夫，礼不下庶人”的等级划分，更是让其出了问题可以逃避责任。如三国时，曹操马践麦田，按军令他将被斩首，可在众人的劝戒及其私心的作祟下，他竟割发代首，破坏了自己定下的军法。之后魏律便规定“八议”制度。宋太祖的爱将李汉超借关南百姓钱财未还，抢民家姑娘作妾，老百姓告到皇宫来了时，这位贤明之主却为之说情（见《中国古代执法断案史话》 朱寄云 孙庆明 金明烨 吉林人民出版社1982年版，第211－212页）。第四，以思想、言词、文字论罪，施行野蛮、残酷的刑罚制度，在诉讼程序上实行刑讯逼供。如唐代时，武则天为排除异己，打击政敌，任用并授意索元礼、周兴、来俊臣等酷吏，滥施刑罚。明朝的嘉靖，其父生前并非天子，为了正名分，嘉靖违背封建礼制，将他下诏追封为“献皇帝”，并入太庙，对谏阻的大臣大用刑罚。清朝雍正时，为打击反清力量，大兴文字狱。
不仅如此，中国封建社会对法律的轻视也流露于各种言论中。在儒家“治人”高于“治法”思想影响下，伦理道德扮演了宗教的角色，人们对它的服从大于对法律的服从，法家式的严刑酷法被看作法律的惟一可能观念，法律是刻薄寡恩、不近人情的，而同态复仇、亲亲为相隐则在“春秋决狱”等非法律的做法下变得合情合理。西汉的刘安认为“弩虽强不能独中，令虽明不能独行。”重视“贤者”在治国立法中的作用（见《<淮南子>与刘安的法律思想》 段秋关著 群众出版社1986年版 第94－95页）。三国时卫觊说：“刑法者国家之所贵重，而私议之所轻贱。”（见《魏书•卫觊传》）。宋代的范仲淹也认为“得贤杰而天下治，失贤杰而天下乱。”（见曹刚著，《法律的道德批判》，江西人民出版社2001年9月版，第209页）。清初纪昀编撰四库全书，在其所收集的古今著作目录中，法律著作只收集了不到十之二三。他解释说：“刑为盛世所不能废，亦为盛世所不尚，所以略存梗概而已。”（见《韩德培文集》，黄进 刘卫翔等编 武汉大学出版社1996年版 第493页）。在民间，老百姓形成“和为贵”，“忍为上”的厌诉心理，“官司衙门八字开，有理无钱莫进来”、“一场官司十年仇”成为一种信念，重情亲理，“关系网”成了礼拜的对象。
但不可否认，中国封建社会的少许法治成分还是发挥了一些作用。首先，君主和官吏的教育不断加强。自宋代以来，开始设立“经筵讲读官”，定期向皇帝讲授儒家思想和历代统治经验教训。其次，制度和法律逐渐周到完备。皇帝违法，常有群臣以法律和司法制度为依据进行谏诤，“王子犯法与庶民同罪”。再次，儒家关于这方面政治思想的逐渐完备。如宋儒提出“存天理，灭人欲”、“法者天下之理”，这些言论被视为限制君权的理论武器。以上三个因素使得秦之后的法治不但没有削弱，而且还在逐渐增强，当然前提是法治必须在人治占主导的大环境下发展与生存。这种法治显然是脆弱的。《大清律例》中原有一“律”曰：“父母在，子孙不许分财异居。”一日，清帝兴之所至，忽地援笔附“例”曰“其父母需令分析者听。”就这样，皇帝轻轻一笔，一个法条被捅破了。因此，中华帝国出现的盛世景象，往往是人治与法治的完美结合。如闻名于世的大唐“贞观之治“，就是由于唐太宗李世民，带头严于执法。他曾表示：“法者非朕一人之法，乃天下之法。”另外，他还大胆任用房玄龄、杜如晦、魏征、褚遂良等治世之才。回顾这些历史，可以为我们后面的论述作一铺垫。
三、中世纪及近代西方有关人治与法治的探讨
（一）理论
1、中世纪托马斯等人的思想
在晚期罗马世界，即中世纪早期，关于人治与法治的讨论并没有沉寂下来，只不过在神权和君权的面纱下变得比较模糊。米兰主教圣安布罗斯主张国王不受刑法处罚，但他也说：“皇帝制是为了法律，那么他应首先尊重法律。圣奥古斯丁受他的影响，提出了有了法律，人就可以向他的激情宣战（见《论原罪》），同时又为罗马君主专制辩护，说“服从君主是人类社会的共同准则。”塞维利亚的圣伊西多尔则告诫统治者：“只有他自己表现出对法律的尊重，他才能让法律约束所有的人。”法兰克的查理大帝的老师阿尔昆在若干个世纪后也表示了对法律的推崇。（以下内容主要参见J.M.凯利著，王笑红译，《西方法律思想简史》，法律出版社2002年5月版）
到了中世纪后期，特别是1075年格里高利七世发动教皇革命，使罗马法成为教会法的一个侍女之后，“法律至上”还是“君主至上”进一步成为人治与法治论战的中心话题。12世纪意大利的格拉提安最先提出“君主要受他们的法律的拘束并依据其法律而生活。”稍后，英国的约翰继承了西塞罗的法治思想，提出“对于践踏法律的人，法律应拿起武器反对他。”不久，英国的人治论者奈杰尔主教就对上述观点予以批驳，宣称统治者的行为“不应为其臣民评判和谴责”，“他们是上帝所批准的唯一管理其臣民的人”，其任命或引退取决于上帝而非人类的决定。
13世纪，意大利的阿库修斯说：“没有人可以判断国王的行为。”圣托马斯.阿奎那总结了前人的思想，提出在涉及法律的约束力时，统治者是高于法律的；而在涉及法律的训诫效力时，统治者对之是自愿并按照其规定行事的。他还提出：“统治者可以在适宜的情形下，在适宜的时间和场合改变法律。”另外，他还赋予统治者在特定案件中为求得正义而舍弃法律的权利。（4）据此，我们可以认为，圣托马斯并非崇尚法治，而是提倡人与法的统一。而在1250年，英国大法官布雷克顿主张“法律高于国王”，他说“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法。”后来这一名言时常被法治论者引用。同时代的法国人菲利普博马努瓦也是一个人法统一论者，他要求贵族必须守法并要监督其臣民守法，因为国王自己也是如此，但他的重心不是国王应受法律约束，而是极力维护和扩大王权。
14世纪，意大利的马西利在1324年完成的《和平的保卫者》中，反对神权，为王权张目。而巴尔托鲁和其学生巴尔都斯则认为统治者自己不受法律的约束。巴尔托鲁认为，但凡国王基于某种认识而为某一行为，他不应受任何法律的阻碍。巴尔都斯则主张国王充分享有权力，但凡他依据某种认识而为一行为，没有人可以对他说，你为什么做这些事情？15世纪，英国大法官福特斯丘为国王的权力作了界定和解释，并强调国王不能逾越法律，因为即使与国王的命令相违背，法官也必须依据法律作出判决。意大利的马基雅维利对此持一中立态度，在《君主论》中，他主张君主为了达到政治目的，可以不择手段，而在《论李维的前十书》中，他又对法国限制君权的法律表示赞同。晚期的梅奥是一个彻头彻尾的人治论者，他认为国王的确有权发布违反法律的命令，只要他在形式上没有违反法律。
到了中世纪的最后时期，16世纪，上述争论发展到了一个非常时期。1523年，马丁.路德在《论世俗权威》中，确认了上帝授予统治者惩严扬善的绝对权力，他说，即便法律也不是高于统治者的，因为正如所罗门一样，国王可以寻求上帝的直接指示。而法国的让.布丹在1576年的《国家论》（六卷）中也提出：“君主无论如何不能受自己的法律命令限制。教皇不能自己限制自己，同理，主权者也不能自己约束自己，即使他自己愿意，也是不可以的。”主权的本质在于统治者不受法律的约束。但他又注意到王国应在“任何可能的情况下”，受制于法律，而非统治者的专横意志。上述理论得到了法国的黎塞留首相和图卢兹学派的支持，但也受到苏若茨、法国教士德塞赛尔、法国学者居雅斯、唐奈斯、奥特芒、贝托及西班牙人马里亚纳的反对。
总的来说，中世纪，特别是中后期的思想，为启蒙运动作好了理论准备。
2、启蒙运动时的思想
启蒙运动时期，人治与法治的争论发展到高潮。在荷兰、英国、法国、美国及德国等地，涌现出了一大批杰出思想家。在此，我们打算主要分析一下论战最激烈的荷兰和英国。其争论的核心是支持封建专制还是反对封建专制（支持民主共和）。
在荷兰，格老秀斯倡导和支持专制主义，在《战争与和平法》（1625年）一书中，他论述了君主主权论的思想。他：“有的人认为，最高权力永无例外地属于人民，所以只要他们的君主滥用权力，人民便可以起来限制他，惩罚他，我们却不能不反对这种意见。这种意见过去已经招致了什么祸事，如果人民一旦全部支持这种见解的话，将来还会继续发生什么祸患，每个明智的人都看得出来。”对于君主与人民的关系，他进一步指出，有一种看法也是不正确的：“当君主能善用权力时，人们应该服从他，而当他滥用权力时就该轮到他来听人民的话了。”因为人民没有“强迫或命令君主的权力。”格老秀斯极力鼓吹政府和君主的无限权力，认为人民必须无条件地服从这个政府和君主，因而遭致许多启蒙思想家的批判。他的同胞斯宾诺莎就是其中一人。他主张最高掌权者应受法律约束，在未完成的《神学政治论》（1679年）一书中，他提到：“对于执政的最高掌权者来说，不可能一方面酗酒狎妓，赤身墨体，粉墨登场，公然破坏和蔑视自己颁布的法令，一方面还保持统治者的威严，这就像是与存在同时又不存在一样不可能。”他还大胆地提出：“其实，君主并不是神，而时常人……所以，如果一切事情都取决于个人的变幻无常的意愿，那么就不会有稳定性了。”
在英国，霍布斯支持君主专制的政府，他基本上接受了布丹的主权学说，认为主权是一种无限的权力。“主权不论是象君主国家那样操于一人之手，还是象平民或贵族国家那样操于一个议会之手，都是人们能想象得到使他有多大，他就有多大。”在《利维坦》一书中，他继续写道：“国家的主权者不论是个人还是议会，都不服从国法。”他解释道：主权者是“愿意不受约束就可以不受约束的人”，因此主权者就可以不受法律约束。基于这种理由，他认为亚里士多德关于法律统治的主张是错误的。哈林顿反对霍布斯的理论，他坚决捍卫亚里士多德的主张，并将“共和国的政府”界定为“法治的政府而非人治的政府。”针对霍布斯的主权论，他提出“主权是一个必不可缺少的东西，然而又是十分骇人的东西。”他认为权力应限制在理性和美德的范围之内，而不能以情欲与邪恶为范围。他还提出“人民的恶是由统治者造成的；统治者的恶则是由法律或法令造成的。至于法律或法令的恶则是由立法者造成的。”因而应健全法制，“有完备的法则有善良的人。”英国的另一人治论者菲尔麦与霍布斯一样，不停为王权辩护，宣扬君权神授和君权无限的理论，提出“君主的地位优于法律”，“君主高于法律”，“在一个君主制国家中，君主必须超出法律之上。”而洛克则对菲尔麦的理论进行了批判，他认为一个不重视法律的政府，就他看来是“一种政治上不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入的。”他认为生命，自由，财产是人的天赋权力，要保障这些权力，就必须实行法治。洛克继承了哈林顿的“法治共和国”思想，提出一个真正的共和国应该是一个法制完备并认真执行法律的国家。（5）政府应该以正式发布的既定法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权威和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。
荷兰、英国关于人治与法治的思想争论直接影响了以后的法，德，美，意等国的资产阶级革命，同时，也给近代中国的仁人志士提供了一个思考的崭新空间。
（二）实践
1、专制主义与资产阶级大革命
封建专制主义与新兴资本主义必然是水火不容的。我们可以以英国为例，来看看专制君主是怎样与资产阶级斗争的。
詹姆士，这个斯图亚特王朝的第一代君主，在就任苏格兰国王时即已接受布丹的思想，并提出：法律总是来源于国王的，“国王高于法律，他是法律的创造者和赋予效力者。”一个好国王遵守法律是出于自由意志，他的守法不能与臣民的守法相提并论。在他与1603年当上英国国王之后，更是信奉专制君主理论和君权神授学说。在1608年和1610年的两次讲话中，他提出国王应当受法律约束的说法构成判国罪。1609年，他在议会作演讲宣称：“国王不仅是上帝于尘世间的副官，享有上帝的王位。他们对其子民有役使或不役使，擢升或贬谪及操生杀大权，审判所有子民及讼事之权，除上帝外不对任何人负责。”1612年，詹姆士与大法官科克就教会司法权与并立的世俗司法权的问题展开争论。詹姆士主张：既然他是上帝之下的最高法官，他就能够在两者之间作出裁断。科克反对说，根据英国悠久法律，这样的问题在过去一直是法院管辖的事情。詹姆士说，他认为法律的设立基于理性，而和法官一样，他和其他人都是理性的。对此，科克回答：“的确，上帝赋予陛下卓越的学识和不凡的天赋，但是陛下并不精通英国的法律，以及关于生命，继承，物品及其臣民命运的诉讼，判决它们的不是自然的理性，而是人为的理性和法律判决。在一个人获得对法律的认识前，法律是需要长期学习和经验的艺术：法律是审理臣民诉讼的最佳手段；他保护着陛下的安全和和平。”詹姆士说，若他应当遵守法律，确认这一点的理由是什么。科克答道，正如布雷克顿所言：“国王在臣民之上，但在上帝和法律之下。”詹姆士不情愿地接受了这一指责，但过了几年后，他解除了科克地职务，因其一贯阻碍他的意愿。（6）
詹姆士之后，查理一世继位，他也是专制思想的虔诚信徒。他未经议会允许非法征收船税，挑战法律至上的原则，引发了1638年的“船钱”案。这也是人治与法治斗争的一个近代范例。在该案审理过程中，国王的代理律师说,“国王的征税是政府的行为，不得加以诘究的，要知道权力即是法律啊。”而另一方面（拒绝缴纳船税的富绅约翰.汉普顿）的大律师则说：“法律规定征税必须依国会法案，国王不能自行征税。要知道法律才是权力啊。”王座法院法官布克莱在判决中说:“我未闻法律即权力；但权力即法律倒为人所习知，也最真确。”汉普顿最后以7票比5票的表决被判有罪。1640年查理一世因筹措所需经费而被迫召开会议，议会要求国王削减特权，但国王不愿接受其约束，与之分庭抗礼，最终兵刃相见，爆发内战。这场内战的结果是1649年以叛国罪处死了查理一世，并确立了克伦威尔的领导地位。
谁会想到，所谓共和国的护国公克伦威尔一旦拥有广泛的权力，他就为君权神授的思想招魂纳魄。而随后的查理二世和詹姆士二世，也表示了对法律和议会的蔑视。最终，英国又爆发“光荣革命”，这才确立了资本主义法治。但这种法治，具有很强的虚伪性和不彻底性，只是资产阶级欺骗劳动人民的工具，因此也只是形式上的。
2、启蒙运动对近代中国的影响
西方近代学说传到中国后，在当时的知识分子中反响巨大。首先是严复，他翻译了孟德斯鸠的《论法的精神》，接受了法国式的法治思想，开始反对“有治人，无治法”的传统观念。这是继明末清初黄宗羲“有治法而后有治人”之后第二个反对人治的思想家。19世纪90年代，黄遵宪在《日本刑法志序》中再次提出“以法治国”这一名词，使得人治与法治这对概念迅速引入中国（见《中国法治之路》，黄之英编 北京大学出版社2000年版，第107页）。对这一新生事物，我国资产阶级学者出现两种相反情绪，一种因自己的祖先没有提出法治思想而自惭形秽，如麦孟华在《商君评传》中说：“中国之弱于欧美者，原因不止一端，而其相反之至大者，则曰中国人治，欧美法治”。另一种则力图将法治的发明权夺到祖宗手中，为中华文明添上新的桂冠。如康有为认为，法治自春秋时即有，各国所行，只是得到我国先圣的经义。梁启超也认为，我国的管仲最早发明法治主义（见俞荣根《儒家法思想通论》，广西人民出版社1992年版，第39页）。
在康有为、梁启超取得光绪的信任后， 他们就开始了变法运动，试图用西方的法治挽救中国。但是，在慈禧为首的顽固派的打击之下，这次百日维新最终以戊戌六君子喋血菜市场而宣告失败。不久，旧中国的统治者们都意识到了“法治”有利于缓解社会矛盾、巩固自己的地位，于是纷纷效仿西方立法。在晚清，出现了中国历史上第一批具有现代意义的法典及草案。
在晚清，还有一批学者的思想也应注意。他们不赞成康梁搞君主立宪的改良运动，而倾向于民主共和。他们主张法治，但并不偏护封建专制。如章太炎认为“刑不上大夫”的特权法乃是“肉食者所以自谋”之法。孙中山也是持这些观点的，他不仅嘴上说，还领导仁人志士亲自将其付诸实践，推翻了满清的统治。但孙中山的“公理”没能斗过袁世凯的“强权”。袁世凯自己也想当皇帝，可是此时的民主共和已是深入人心，他只能在人民的唾弃和对帝制的绝望死去。这使得袁世凯之后的中国统治者对法治和人治问题就比较小心了，他们对人治“用而不宣”，对法治“宣而不用”。
1919年，中国爆发了五四运动，民主共和派的陈独秀提出“打破北洋军阀专制主义的特权统治”，“尊重民权、法治、平等的精神”，得到李大钊、吴虞、鲁迅等先进学者的响应。而改良派的胡适则提倡“好政府主义”，要求由好人来组建政府，为社会大众谋福利。他的主张在1922年由王宠惠得以实践，但很快就在军阀派系的斗争中破产。此后，他转向了康梁式的法治。
1927年，蒋介石在南京成立国民政府。以胡适、罗隆基为首的一批受过启蒙思想熏陶的自由民主人士开始反对国民党的一党专制，主张用改良主义来推行法治。1929年4月，胡适发表《人权与约法》一文，提出通过制定约法以确定法治之基础。同年，罗隆基在《论人权》一文中提出“法治的根本原则是一国之内，任何人或任何团体不得超越法律的地位。”可以说，他们的主张没有脱离西方启蒙思想家的窠臼。
1933年末，自由民主派受到蒋廷敝、丁文江等独裁派的挑战。一方主张民主法治，一方主张专制独裁。（7）这场论争持续了十几年，国统区的法学界都卷入其中。到四十年代中期，“古今中外无纯粹人治之国，亦无纯粹法治之国”的说法成为共识(见张晋藩 曾宪义 《人治与法治的历史剖析》，载于《法治与人治问题讨论集》，群众出版社1980年版，第227页；又见张武扬 焦凤君著《中国政府法制论稿》，第15页，)。
四、新中国与前苏联关于人治与法治的斗争
(一)理论
1、维辛斯基等人的思想
在前苏联的理论界，法治观念的传播走过了一条曲折的道路。德国的“法治国”思想（它是由普拉齐杜斯于1798年首次提出的）早在沙俄时代就已经传入，无产阶级学者也有人表示接受。20世纪20年代中期，法学家A.马林茨基提出：“苏维埃共和国是在法律制度条件下进行自己活动的国家。”很快，这种理论就被视为资产阶级法治国家观念的翻版或破乱货，遭到理论界的一致批判。1929年11月，卡冈诺维奇在共产主义学院苏维埃建设和法研究所作报告时，猛烈抨击这种法治国家思想，认为苏联必须“摒弃资产阶级国家的法治国家观念“，谁把这一观念适用到苏维埃国家就意味着谁“受资产阶级法学家的支配”。与此同时，帕舒卡尼斯又提出：“人们必须记住，道德、法律和国家都是资本主义形式，无产阶级也可以利用这些形式，但在任何意义上都不意味着它们可以进一步发展和渗透进社会主义的内容。”他认为这些形式“不能吸收社会主义的内容，就必定反比例地随着社会主义内容的增加而趋于消亡。”（参见（爱尔兰）J.M.凯利著，王笑红译，《西方法律思想简史》，法律出版社2002年5月版，第339页 ）这一观点尽管符合马克思主义原理，但在当时被视为法律虚无主义，很大程度影响了人们对法律的看法。30年代中期，帕舒卡尼斯的思想受到批评，但此时由于法治国家思想已遭否定，加之党--国家一体化的行政体制和对斯大林的个人崇拜，此后十余年，苏联社会主义法制受到严重践踏和破坏。（以上部分主要参考王人博 程燎原 著，《法治论》，山东人民出版社1998年7月第2版）
30年代中期-50年代初期，最有代表性的思想是维辛斯基的法律观（以下部分主要参考何勤华主编《二十世纪百位法律家》，法律出版社2000年1月版，第344—348页）。维辛斯基是当时苏联的著名国务活动家，曾任苏联总检察长。1938年7月，他在全苏法律科学工作者会议上提出其对法的定义：“法使以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序以强制力量保证它的施行。”这一定义给人一种法单纯是阶级斗争、阶级统治的工具的印象，似乎法是纯粹由国家权力产生的。该观念不利于民主政治的建设，容易导致滥用权力、专横非法现象的产生。另外，维辛斯基还开创了内心确信原则、广义共犯理论，他将口供作为诉讼之王，制造了托洛茨基和季诺维也夫分子恐怖活动联合中心案、布哈林冤案及其它冤假错案。因此在50-70年代，维辛斯基的错误理论概念开始受到抨击（见前引《法治论》，第426—427页）。人们认为他歪曲了社会主义法的本质和任务，他的诉讼证据理论也是毫无道理的，明显带有人治色彩。
1977年苏联宪法颁布后，法治国家思想得以重提。在苏共第19次全国代表会议之前，“法治国家”与“法制国家”两个重要范畴还一度引起法学家的争论（见前引《法治论》，第414、435页）。戈尔巴乔夫上台后，法治国家思想在苏联正式确立，并为继后的俄罗斯联邦所吸收。
2、中国的人治法治大讨论
新中国成立后，在50年代中后期，一场人治法治大讨论在全国范围内展开。当时，法学家钱端升、王造时提出了法治主张（见陈景良主编《当代中国法律思想史》，河南大学出版社1999年6月版，第119页；公丕祥主编《当代中国的法律革命》，法律出版社1999年12月版，第211页）。钱端升提出“人治随人而易，而法治则可以一成不变，实行法治者，有治人可以进步更快，没有治人也可维持相当的标准。”王造时则指出，我们有一些司法工作者有时也犯了有法不依的过失，这是人治主义的表现。在写给周恩来的信中，他明确表达了建立社会主义民主法治秩序作为长治久安的百年大计的观点。而这一主张，随着1957年反右斗争的展开和群众运动的兴起而备受打击。法律虚无主义蔓延，“要人治不要法治”的思想开始占据主导地位，而“法律至上” 被视为“以法抗党”，被 人们理解为右派分子企图在中国建立资产阶级的“民主政治”。 在文化大革命期间，人治主张更是得到人们的共识。
文革结束后，在1978年2月 ，著名学者梁漱溟在政协直属小组会议上就中国法制问题发言时一再强调，在当前中国宪法常常是一纸空文，治理国家老是靠人治，而不是法制。“中国历史发展到今天，人治的办法已经走到了尽头。人们对法制的愿望更加迫切、更加坚决了，中国的局面由人治渐入法制，现在是个转折点。”（见公丕祥主编《当代中国的法律革命》，法律出版社1999年12月版，第317—318页）。这一讲话，引起了很大震动，当时中央坚持“两个凡是”的领导人认为这一讲话是大毒草，指示进行批判。但邓小平认为讲得好，并向其他人推荐。同年10月，中国社会科学院法学研究所召开学术研讨会，陈守一在会上发言提出：在文革前，主要指导思想是要人治不要法治，这样看究竟对不对，值得研究。从第二年开始，第二次人治法治大讨论正式展开。

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