[ 何宁湘 ]——(2008-2-17) / 已阅35085次

　 《劳动争议调解仲裁法》第二条 《人事争议处理规定》第二条 备注
(一)因确认劳动关系发生的争议； ---- 《新规定》未作规定
(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； (一)、(四)----因履行聘任合同（聘用合同）发生的争议 《新规定》只有“履行”
没有订立聘用合同
(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； (二)、(三)----因解除人事关系发生的争议
(只针对事业单位、社会团体) 《新规定》只作了
抽象概念性规定
(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； ---- 《新规定》未作规定
(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； ---- 《新规定》未作规定
(六)法律、法规规定的其他劳动争议。 (五)依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。 相同，但《新规定》
只针对仲裁

　
　　于2008年5月1日生效施行的《劳动争议调解仲裁法》第二条规定的就是劳动争议仲裁的受案范围，其规定没有采取英国完全逐项逐条列举的方式，而是采用了我国立法常用的概括性列举方式，但它与《新规定》第二条相比，其受案范围就规定得相当明确了，基本上不会产生混淆与歧义。其（一）是确认劳动关系的存在，如果其不存在，当然另当别论，大概不应当做为劳动争议来处理，这项规定很科学，也非常重要，对处理人事争议来讲就更加重要。其（三）与其（二）中的“解除”、“终止”都涉及解除劳动关系这样的后果。换句话说，《劳动争议调解仲裁法》将解除劳动关系的具体内容规定为“解除劳动合同”、“终止劳动合同”、“除名”、“辞退”、“辞职”和“离职”六种类型。其中，“解除和终止劳动合同发生的争议”是因履行劳动合同所致的解除劳动关系，第（三）项是因当事人四类行为所形成的解除劳动关系，规定得非常清楚，丝毫不含糊，有利于当事人知晓与掌握劳动争议仲裁受案范围、并间接起到监督仲裁委员会依法受案的作用。劳动关系与劳动合同具有相互紧密联系的特点，《劳动争议调解仲裁法》第二条完整的反映了这一重要特点，其规定是科学的、准确的、成功的。
　　《新规定》就没有这样乐观了。实行聘用制改革后，事业单位与其工作人员之间的人事关系与聘用合同并非直接紧密结合，两者之间没有相互依存之关系，故《新规定》将事业单位、社会团体的人事争议设定为人事关系与聘用合同两块，这样的规定可以说是存续了旧规定之“(二)事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议。”。《新规定》表述“解除人事关系”的范围已远远扩展了“辞职、辞退”，为此就给我们引出这样一个问题，即引起人事关系的解除有哪些方面？试作分析归纳：
　　其一、公权力所致情形有：（1）辞退；（2）开除；（3）按自动离职处理；（4）事业单位裁员；（5）事业单位被分流、关、停、并或者破产；（6）事业单位或事业单位的职能被依法取消。其中，除“开除”之外，其他五种情形都好理解与认识，也可以直接纳入或作为人事争议仲裁的受案范围。对于“开除”要作为受案范围就存在着一些不同观点与实践操作问题。1、事业单位是否实行聘用制，对于“开除”的适用是不一样的。对于未实行聘用制的事业单位，开除是一项国家事业单位内部行政处分，若受处分者有异议只能通过相关规定提出申诉，其争议需依靠行政事业单位以及主管部门、或上级政府的自律或纪错、监督机制来解决或依据相关程序予以撤销，是不能提出人事争议处理申请的。对于实行聘用制的事业单位，事业单位应修改规章制度，将原给予开除行政处分的适宜条件吸纳事业单位的规章制度，并约定列入聘用合同解除或终止条款之中，此时事业单位就不得再另行适用开除处分，理由非常简单，实行聘用制，工作人员个人的身份作用淡化，事业单位的行政职能也随之淡化，而履行聘用合同的权利义务得到强化，按聘用合同约定履行即可，因此实行了聘用制的事业单位不应再适用开除处分来解决问题或解除人事关系。基于这些现状，应当将开除纳入“因解除人事关系发生的争议”的受案范围之内，一是为未实行聘用制的事业单位的工作人员提供一条救济途径；二是监督已实行聘用制的事业单位利用原行政处分来淹没其违反聘用合同之行为。
　　需要特别说明的是，笔者已注意到1992年10月16日人事部关于印发《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》的通知（人调发[1992]18号）第三条第二款有“符合开除条件的，按照《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》执行。”的规定，其原意为对于应作开除处分的，不应当适用这“辞退暂行规定”，而适用“奖惩暂行规定”。问题是：1、人调发[1992]18号系实行聘用制--即试行人事制度改革前的文件；2、其中所指定的《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》已失效，显然这“辞退暂行规定”第三条第二款之规定也就随之失效，至少它对实行聘用制事业单位已不适用，故因开除所导致人事关系的解除之争议应纳入人事争议处理的受案范围。自2002年-2003年之后，实行聘用制事业单位再出现“开除”的，事业单位应承担适用法律错误解除人事关系无效的后果。
　　其二、私法下的解除权，因事业单位工作人员人个行为、原因所致的情形有：辞职、不辞而别、失踪、亲属宣告失踪、宣告死亡、自然死亡。其中，1、“不辞而别（即离职或自动离职）”、“失踪”不必然引起人事关系的解除。2、因“宣告失踪、宣告死亡”导致解除人事关系的，如果宣告条件消除，应当恢复人事关系。3、实际上，事业单位工作人员个人能够行使解除权的主要是一项，即辞职。
　　（三）地方人事部门的相关规定
　　在人事制度改革中，对于“解除人事关系”包括哪些内容，应当如何做，虽然已有“辞职、辞退”再没有其他规定或说法，但各地政府却在相应的地方规定或地方政策中有所涉及，如四川省人事厅于2006年3月14日以川人办发〔2006〕66号下发的“事业单位推行人员聘用制工作问题解答意见（三）”就明确规定“五、事业单位与工作人员解除人事关系适用什么规定？实行人员聘用制管理后，事业单位与已签订聘用合同的工作人员解除人事关系，适用解聘、辞聘的有关规定，不再适用辞职、辞退、自动离职的有关规定。未实行人员聘用制管理的事业单位与原固定制职工解除人事关系，或者已实行人员聘用制管理的事业单位与未签订聘用合同的原固定制职工解除人事关系，适用辞职、辞退、自动离职的有关规定。事业单位与尚未实行人员聘用制管理的、原经政府劳动行政部门批准录用的劳动合同制职工解除劳动关系，按照劳动合同制的有关规定办理。”
　　其中，“实行人员聘用制管理后，事业单位与已签订聘用合同的工作人员解除人事关系，适用解聘、辞聘的有关规定，不再适用辞职、辞退、自动离职的有关规定。”从文意上看，是指对于实行聘用制的事业单位，不再适用辞职、辞退、自动离职的有关规定，需要解除事业单位与其工作人员之间的人事关系的，应“适用解聘、辞聘的有关规定”。这里存在着诸多方面问题：如（1）“解聘、辞聘”的概念；（2）“解聘、辞聘的有关规定”是什么，解答为何不予载明；（3）“解聘、辞聘”与解除人事关系之间的关系；（4）“解聘、辞聘”与聘用合同制又存在着什么样的关系；（5）“解聘、辞聘”的直接后果是什么；（6）何为以“解聘、辞聘”替换“辞职、辞退、自动离职”；（7）做这样的替换有何政策或法规依据；（8）“解聘、辞聘”如何与法释[2003]13号司法解释“衔接”，等等。
　　在行政管理中，解聘就是行政领导经严格考核，确认受聘人在聘任期内因主观原因没有履行或不能履行岗位职务或因失职发生事故造成损失或受到处分等，已不具备续聘条件，而依约停止聘用，解除聘约。而辞聘是解聘的对称，即受聘人不接受单位行政领导的聘任（注：不受聘可能是暂时的，行政领导可能是事业单位下属部门领导），辞聘形态还包括，受聘人不愿意受聘原部门领导、却愿意受聘另一部门领导与原岗位完全不同的岗位上受聘，这样类似的辞聘情形。就这一般概念来看，解聘不是针对聘用合同，而是针对受聘人的岗位或职位，如一事业单位中的在编管理人员甲某原聘任总务主任的聘期届满，现甲某参加竞聘，被聘为办公主任。在事业单位上一期聘期届满之日，所有原受聘人员都会面临续聘、高聘、低聘等情形，也可能遭遇到落聘、待聘或解聘等情形，因此这里的“聘”是针对具体的工作岗位或职位，“受聘”、“续聘”不会使人事关系加固，“落聘”、“待聘”或“解聘”也不会导致人事关系的解除，因此以“解聘、辞聘”顶替“辞职、辞退、自动离职”有作法是欠妥的。
　　据悉，四川省人事厅“事业单位推行人员聘用制工作问题解答意见（三）”第五条之“解聘、辞聘的有关规定”被口头称，是指2002年的《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》（川办发[2002]40号）。意思是说，该文中的聘用单位单方解除聘用合同即为解答中的“解聘”、 受聘人员单方解除聘用合同即为解答中的“辞聘”。在实际中，经常使用“×××你被解聘了”的行政领导大有人在。而即使事业单位单方想解除聘用合同，也必须具备符合人事制度改革政策文件的规定与聘用合同约定的条件与履行相应的程序，或者双方协商一致方可解除聘用合同。如果按四川省人事厅解答（三）第五条规定，解聘=解除聘用合同=解除人事关系，岂不是这些人事制度改革的种种规定与政策文件就变成了某一行政单位领导一句话说了算，那还弄什么聘用合同。作为省级政府部门的发往全省范围内的一个文件，不作任何注明或术语解释，就将“聘用单位解除聘用合同”浓缩为--解聘，将受聘人员解除聘用合同浓缩为--辞聘，这样的表述，不要说规范性文件，即使一般行文也是有严重错误的。
　　如果说四川省人事厅“事业单位推行人员聘用制工作问题解答意见（三）”第五之规定的“解聘”含意就是“解除人事关系”的话，其规定是没有任何政策以及规范性文件、法律法规作依据的，也显然不符合《新规定》第二条的规定。况且，四川省人事厅也并没有正式下发确认与“解聘、辞聘”所衔接的相应政策文件规定，更没有任何与人民法院衔接的政策文件。而解除人事关系、解除聘用合同、解聘辞聘是三个不同性质的事件或行为。（1）解聘辞聘发生在受聘期间，是聘用人与受聘人针对受聘岗位或职位、职务的行为，聘用人往往表现为单位行政领导或部门领导的个人行为或意志。解聘辞聘的另一个特征，是往往针对职工或领导个人以及工作岗位或职务、甚至职称，而不针对聘用合同。例如，一教师受校长聘担任数学教研组长与签订聘用合同从事教师岗位，与其他教师一样上台授课。在受聘期间与履行聘用合同期间，该教师对对学校未授予高级教师职称及给予相应待遇有异议，认为非高级教师才能与校长聘任的教研组长相适应，故辞去教研组长之聘，仍保持聘用合同聘任其教师岗位授课如常。（2）解除聘用合同发生在履行聘用合同期间，它是合同主体当事人针对聘用合同的履行行为，其中对于单位主体而言表现为事业单位的行为，而非直接表现少数行政长官意志。聘用合同不但涉及岗位或职位，也涉及各项报酬福利等切身利益利益，因此要解除之必须经过符合政策文件规定以及合同约定的条件、要求与程序，违者承担违约责任与赔偿责任。我国现行的基本社会保障的加入是基于劳动关系或人事关系，事业单位的在编人员的社保关系是基于其人事关系而参加的，不在编人员是基于劳动关系参加的。因此解除聘用合同不能停止事业单位在编人员的社保关系。（3）解除人事关系发生在在编人员与事业单位的人事关系存续期间，不论有无聘用合同、有无受聘或处于“落聘”、“待聘”或“解聘”状态。解除人事关系，意味着解除事业单位在编工作人员的现有身份，与原事业单位之间的人事关系将不复存在，签订聘用合同的条件已不具备，在履行期间的聘用合同也没有存续的必要和履行的可能，因此原有的聘用合同将随之被强行解除。解除人事关系的另一个重要的标志，即停止在编工作人员的社保关系。
　　在事业单位实行聘用制状态下，假设依据聘用合同制度来建立解“聘辞聘制度”，这里就不能无视一个先决条件，即聘用合同解决的是受聘岗位、劳动报酬待遇以及权利义务，而非建立人事关系。如果建立人事关系与签订聘用合同捆绑在一起，签订聘用合同就建立人事关系，形成“没有合同就没有人事关系”之模式，这样就必然产生两个结果：（1）长期形成的事业单位编制管理与事业单位公招制度被彻底颠覆；（2）事业单位与其工作人员之间不再存在人事关系，而是现行的劳动关系。如果说“解聘辞聘制度”，就是用人单位可以按照聘用合同解聘受聘人员，受聘人员也可以按照聘用合同辞聘，借以达到解除人事关系之目的。依据2008年1月1日施行的《劳动合同法》规定，事业单位中不在编的招聘人员适用劳动合同法建立劳动关系，那么事业单位中适用聘用合同的，则只有在编人员。而在编人员之所以有“身份”，之所以在改革30年的今天仍延续了以“身份”为标志的人事关系制度，这是党管干部原则的具体体现，如果使用一纸聘用合同能够消灭人事关系，显然延续了近60年的人事制度也就将被彻底打破，2007年四川省应当停止公招。实际上，“适用解聘、辞聘的有关规定，不再适用辞职、辞退、自动离职的有关规定”在《新规定》前出台，原本就不符合人事争议仲裁与诉讼之受案范围的，取消“辞职、辞退”就意味着剥夺当事人申请仲裁及诉讼的权利，因为当时的受案范围为“因辞职、辞退以及履行聘用合同发生的争议”，“适用解聘、辞聘的有关规定”有变相强权解除人事关系之嫌。
　　比较 “未实行人员聘用制管理的事业单位与原固定制职工解除人事关系，或者已实行人员聘用制管理的事业单位与未签订聘用合同的原固定制职工解除人事关系，适用辞职、辞退、自动离职的有关规定。”的规定来看，这里有两层含意：（1）是针对“原固定制职工”（即在编人员）而规定的；（2）明确一点，“辞职、辞退、自动离职”都是解除人事关系的具体形式。基于人事关系只存在于在编人员与事业单位之间的实际，即“辞职、辞退、自动离职”都是解除在编人员的人事关系的具体形式，而与聘用合同无关。
　　从条文表述上理解，按照《新规定》，不论是否实行聘用制的事业单位，其与在编工作人员之间的人事争议可以提交仲裁或诉讼的，有不同的两类争议，即“因解除人事关系发生的争议”、“因履行聘用合同发生的争议”。因履行聘用合同过程中的所有问题、争议、异议或纠纷均可主张权利提起人事争议处理。对于能够导致解除人事关系的所有事件与行为而发生的争议，也可主张权利提起人事争议处理。
　　非常遗憾的是，《新规定》并未具体载明“解除人事关系”的所指范围到底有多大个范围，且《新规定》在我国法律体系中的阶位较低，三部联合发文在政治体系中的政策文件序列中可能阶位较高，或非常高。但由于中央组织部、总政治部并非行使国家行政职权的行政机关，因此《新规定》还不能算作是一个部门规章，大概只可算作是规范性文件。实际上，大可不必这样弄，通过国务院下文，至少是一部部门行政规章。联系到2006年12月30日发布的国务院481令《诉讼费用交纳办法》，法院系统以“国务院无权决定法院收费”、“法院活不出来”、“法官活不下去”、“办案质量无法保证”为由，狂轰滥炸了好几个月，最后还是要执行，原因很简单，因为它是行政法规。而三部联合发文使得《新规定》更像政策规定，其中很多新内容大概需要司法解释来“衔接”方可有利于实践中操作，“解除人事关系的具体范围”大概属于其中之一。
　　现在《新规定》已生效数月，对于“解除人事关系”的具体范围仍没有新的说法，也没有具体规定或解释，那么是否可以这样理解：凡是引起“解除人事关系”的事件、行为以及结果都可以导致提起人事争议仲裁申请的争议，即是现《新规定》模式下的人事争议仲裁的受案范围。笔者认为，应参考《劳动争议调解仲裁法》第二条的表述方法，由三部或地方省级政府制定受案范围的相关细则，并应当尽快出台，否则将严重影响公民个人维权，也将直接影响人事争议仲裁机构的受案。


　　六、人事争议仲裁受案范围存在的严重疏漏
　　《新规定》在原有基础上，进一步明确与扩大了人事争议的“人事关系”与“履行聘用合同”这两块受案范围之距离。假如在实际中，出现人事关系未解除，事业单位不安排工作、不安排参加竞聘等情形时，工作人员与事业单位之间发生争议的起因必然是要求安排工作或参加应聘或竞聘，此时争议即不属于解除人事关系，也不属于履行聘用合同，因为双方之间的人事关系依然存在并争议尚未涉及，同时双方之间还没有签订聘用合同，甚至签订聘用合同的事项尚未提到议程上，何以履行聘用合同？
　　在实际中，这些的问题屡见不鲜，不少事业单位的领导往往采用“拖”字诀，让你没有任何救济手段。而自“人事制度改革”以来，立法者始终就没有考虑过这一实际，恰恰立法者既是制定人事政策的人，又是管人事的官，故《新规定》必然就根本不会涉及这一问题。由此而来，与其说是事业单位领导利用了政策空子，而不如说是制定政策者为基础事业单位领导开了一个弄权的口子。
　　在劳动关系中，劳动关系的建立是由劳动合同或实际用工而建立的，也就是说，劳动关系建立不但有客观事实作为认定依据，而且还有法定的衡量标准。因此，劳动法、劳动合同法对劳动者的保护是从签订劳动合同、是从实际用人开始的全程保护、完整保护。即使这样，《劳动争议调解仲裁法》还在争议内容中给出了用人单位与劳动者“因确认劳动关系发生的争议”的救济路子。而在人事关系中，由于人事制度改革设立的原因，使得人事关系与履行聘用合同产生了分离，《新规定》非但没有弥补而是进一步扩大、加剧了这一距离，形成了有人事关系但不发生解除之行为，就不发生争议，不签订聘用合同也不发生“履行聘用合同”争议的状态，事业单位的工作人员就无法提出人事争议处理的申请，也就无法走上维权救济之路。
　　对此，只有在人事争议处理受案范围补充（1）、因确认人事关系发生的争议；（2）、因竞聘或签订聘用合同发生的争议，方可弥补。

　　需要说明的是，上面及本文仅仅涉及的是“仲裁”受案范围中，按理说，应为人事争议处理的受案范围，即仲裁与诉讼之受案范围应保持一致。但由于《新规定》只能适用于人事争议仲裁，而人民法院受理人事争议诉讼案件的受案范围应由最高人民法院规定，但《新规定》的公布施行已有五个月了，尚未见最高人民法院出台相关规定。

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