[ 马宁 ]——(2008-1-31) / 已阅30953次
网络游戏在本质上属于软件程序，因而具有作品属性，可以受到版权法保护。通常，对于传统作品而言，“表达”是其精华所在，因此对“表达”的保护已经足以达到保护作者创造性劳动的目的，并不需要保护蕴含在其中的思想。这就是所谓的“思想/表达二分法”，即版权保护应只延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。 但是网络游戏与传统作品有着明显的不同之处，网络游戏的构思凝聚的开发者大量的创造性劳动，是其精华所在，而专业人士只要掌握了这种思想/构思，就能开发出大同小异的“表达”。所以，网络游戏的思路是设计人的创造性智力成果的本质，是最有价值和最需要保护的，然而思想在传统的版权法中却得不到保护。因此，以版权法来保护网络游戏，并不能发挥保护知识产权的作用，达不到实质上的保护目的。如果仍然遵循“思想/表达二分法”的版权保护模式来保护网络游戏产品，在获得了游戏设计人宝贵的设计思路后，技术人员完全可以通过反向工程、反向编译、反汇编等途径设计出程序表达不同，但游戏的外观、感受、过程/操作方法与原游戏相同或相似的游戏来。在这种情况下，对网络游戏而言，版权保护形同虚设。
五、 对网络游戏知识产权保护的建议
目前，我国网络游戏产业正处于高速发展时期，但是层出不穷的模仿、抄袭事件却在一定程度上损害了这个朝阳产业的健康、有序发展。缺乏有效的法律调整在客观上造成了这种现象的盛行。因此，要扶植这样一个新兴产业的发展，必须加强探索对网络游戏产业的法律保护途径。根据笔者的执业经验，目前发生的不少网络游戏纠纷其实与早期阶段的合同管理疏忽不无关系。在目前还不能找到比著作权保护更有力的法律根据的情况下，从规范网络游戏产业发展、加强知识产权保护的角度，笔者提出以下建议。
（一）网络游戏委托开发合同
有力的知识产权条款包括：
1、明确知识产权的所有权。通常来说，委托人可以在合同中约定受托人将其对开发游戏（包括源代码和目标程序）的所有权利（包括版权、数据库权和其他权利）转让给委托人，并承诺不主张对开发游戏的精神权（如署名权、保护作品完整权），这样可以给委托人今后修改开发游戏提供灵活的空间。此外，受托人还需保证开发的游戏（不包括委托人提供的材料）不侵犯他人的知识产权，否则将对给委托人造成的损失进行赔偿。
2、保密协议。有些情况下，委托人需要向受托人提供与开发游戏相关的一些保密信息，如开发游戏的名称、主题、用途、素材、拥有者等。此外，开发的游戏上市前亦应严格保密，否则一旦为竞争对手知晓，将会给权利人造成不可弥补的损害。
3、对游戏开发人员的合同约束。如由受托人与有关员工签订保密协议与不竞争协议。鉴于游戏行业人员的流动性较大，由此潜伏着泄密的可能性。如果委托人督促受托人与其开发游戏的员工约定在一定期限内不得到同行业竞争者处工作，可以间接起到降低泄密机率的效果。同时，出于灵活性和安全性考虑，受托人可以分期（如按月）向负有不竞争义务的员工支付合理补偿，这样，如果受托人根据其商业判断认为员工的不竞争义务可以提前终止，后续的补偿便不再需要，从而避免了一次性支付带来的未来要求员工返还部分补偿的问题。同时，分期补偿亦可以在一定程度上督促有关员工持续履行不竞争义务，减少道德风险。
此外，委托人还可以要求受托人将开发游戏的员工信息（包括签署的保密协议/不竞争协议）提供给委托人，并将该等员工离职的情况报告给委托人，以便委托人进行监督，及时采取措施。
4、对保密信息采取的安全防护措施。委托人应督促受托人在其工作场所内采取合理的安全措施，如防火墙、加密措施、其他符合有关行业特点的信息系统保护措施。此外，委托人还应享有进入受托人场所进行上述安全检查的权利，以有效监督受托人的安全防护措施义务的履行情况。
5、要求受托人承担作为雇主的严格责任。出于对受托人员工监督管理的困难性，委托人还可以在游戏开发合同中要求受托人对其有关员工履行保密义务承担连带责任。值得提醒的是，该类条款较为强势，需要结合具体情况决定是否使用。
以上条款可以为委托人（游戏所有人）提供多角度的法律保护，而且在未来与第三方发生知识产权纠纷时亦可能提供线索上的帮助。
（二）网络游戏引进/分销协议
鉴于引进游戏在国内运营的需要，委托人很可能会将游戏的一些机密信息透露给代理商（通常是国内的游戏运营商），这样便可能产生代理商利用该等游戏信息开发出类似游戏产品与委托人竞争的局面。为防止此种情况出现，笔者建议在游戏引进/分销协议中约定代理商不得在一定期限内与委托人竞争的义务。这样，一旦代理商违反约定，开发出类似游戏产品，委托人便可以从违约的角度追究代理商的责任，从举证责任角度来看，违约之诉显然要比类似本案的侵权之诉容易的多。实际上，我国已发生过类似的案例 。
（作者单位：马宁，MWE China Law Offices (上海)律师，Mobile:13817797199,E-mail:johnson80528@yahoo.com.cn）
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