[ 李迎春 ]——(2007-10-28) / 已阅99652次

第八十六条　劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
【李迎春律师解析】：假设由于用人单位的原因，签订了2年期合同，在履行了一年后合同被确认无效，双方回到无劳动合同的状态，那么，一、此情况可否算是满一年不签订劳动合同视为已订立无固定期限劳动合同？二、此无效劳动合同是否计一次固定期限劳动合同（法律规定签两次固定期限合同后可签订无固定期限合同）？如果都不是，那么用人单位的违法行为带来的后果却对用人单位有利，这似乎违反法律所追求的公平与正义。

第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
【李迎春律师解析】：劳动合同法第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，从理论上来说，不通知工会也算是“违反本法规定解除”，是不是也应当按照二倍标准支付赔偿金呢？

第八十八条　用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；
（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。
【李迎春律师解析】：这里规定的行政处罚，劳动行政部门无权行使。

第八十九条　用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【李迎春律师解析】：劳动者享受失业保险待遇需提供解除或者终止劳动合同的书面证明，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明给劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者因此受到的损失。

第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
【李迎春律师解析】：劳动者违反本法规定解除劳动合同主要指未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同，赔偿责任指的是赔偿下列费用：1、招录费用；2、培训费用；3、合同约定的其它赔偿。违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当按照《反不正当竞争法》的有关规定赔偿损失。

第九十一条　用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
【李迎春律师解析】：实务操作中，用人单位在招用劳动者时，应当审查前用人单位出具的《解除或终止劳动合同证明》，并向劳动者了解其是否对前用人单位承担竞业限制义务，以避免法律风险。

第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
【李迎春律师解析】：根据本条规定，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任的适用条件是劳务派遣机构的违法行为给劳动者造成损害，本条未规定用工单位给劳动者造成损害派遣机构和用工单位是否承担连带责任，实践中由于劳动者实际上是在用工单位从事劳动，用工单位损害劳动者的利益更常见。

第九十三条　对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【李迎春律师解析】：非法用工，劳动者也有权获得经济补偿，这是对劳动法的一个突破，出资人承担无限责任，充分保障了劳动者的利益。实务操作中，“不具备合法经营资格”包括以下情形：（1）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（2）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（3）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（4）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；（5）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。单位或者其出资人承担的并非连带责任。

第九十四条　个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
【李迎春律师解析】：实践中不少用人单位将其业务通过承包的方式承包给个人，以逃避有关劳动保障方面的责任。连带责任实际上就是双保险，劳动者的利益基本上能够得到最大限度的保护，这是劳动合同法的第三个连带责任。实务操作中，个人承包经营者招用劳动者时违反本法规定对劳动者造成的损害，劳动者既可以要求个人承包经营者全额或者部分赔偿，也可要求发包的组织即个人承包经营者所承包的单位全额或者部分赔偿。诉讼中，劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者，也可将发包组织或者个人承包经营者列为共同被告。

第九十五条　劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【李迎春律师解析】：实践中，劳动者要求劳动部门责令公司发放工资、加班费、经济补偿金，但劳动部门不处理，劳动部门是不是应当赔偿劳动者的工资、加班费、经济补偿金呢？本条所称的“赔偿责任”显然是国家赔偿法中的“行政赔偿”，只限于行政行为直接造成的损害，劳动者的工资、加班费、经济补偿金损失是用人单位违法行为造成的，因此不能要求劳动部门赔偿。

第八章　附　　则

第九十六条　事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。
【李迎春律师解析】：实践中用人单位常以“双方不是劳动关系，而是人事关系”为由，逃避其应承担的义务，侵害劳动者的合法权利。本法规定事业单位与建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法，对实行聘用制的工作人员原则上也可适用劳动合同法，但有例外。实践中应当掌握建立“劳动关系”和实行“聘用制”的区别。

第九十七条　本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
【李迎春律师解析】：劳动合同法施行前已经订立的劳动合同，只要合同订立时不违反当时的法律法规的规定，在新法施行后，即使部分合同条款与劳动合同法相抵触，也应当视为有效，合同仍需全面履行。实际上这也是法不溯及既往的典型体现。劳动合同法施行前订立的劳动合同条款是基于当时现行有效的法律法规进行的约定，由于新法并未颁布施行，用人单位对劳动合同法的新规定并没有预期，如果在新法施行后合同条款被评价为违法条款而由用人单位承担该后果，这显然对用人单位不是很公平。正是基于此，劳动合同法规定本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。但是，本过渡条款也可被用人单位利用而损害劳动者的利益。
劳动合同法施行后，连续订立二次固定期限劳动合同的次数，是从哪一次开始计算呢？根据第九十七条之规定，本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后再次续订固定期限劳动合同时开始计算。也就是说，劳动合同法施行前订立、劳动合同法施行后仍在履行的劳动合同，不计算在连续订立的固定期限劳动合同的次数内。次数的计算应当以劳动合同法施行后新订立劳动合同作为第一次。

本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
【李迎春律师解析】：劳动合同法施行前已建立劳动关系，考虑到实际情况，尚未订立书面劳动合同的，法律给一个宽限期，应当自本法施行之日起一个月内订立。事实劳动关系，将于2008年2月1日开始退出历史舞台。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
【李迎春律师解析】：劳动关系跨越新旧法的，以2008年1月1日为分界线，2008年1月1日之前的工作年限按照旧法规定计算经济补偿，2008年1月1日之后按照劳动合同法的规定计算经济补偿，分别计算，再合并相加。

第九十八条　本法自2008年1月1日起施行。
【李迎春律师解析】：2007年6月29日颁布，2008年1月1日施行，这其中有半年的时间，用人单位和劳动者均有充分的时间进行学习。

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