[ 丛硕 ]——(2007-8-1) / 已阅27353次

综上所述，我认为，在公司存续期间，公司意思是在法律非禁止的范围内，由股东会和董事会在各自的职权范围内，依据具有法律效力的公司章程规定的程序，并以符合法定形式的决议或决定加以记载而形成的。
（三）公司因解散而进入清算程序，清算组代表公司行使法定职权，而公司意思终止。
一般认为，公司解散与公司清算是公司的两个不同的行为与程序。公司解散，是指已经成立的公司，基于一定事由的发生，致使公司人格发生消灭的原因性行为和程序[11]。我却认为，这个定义没有准确的界定公司解散的含义。公司解散确由一定事由的发生而引起，但是公司解散却不应当是一种行为，因为行为必须要有行为主体，更主要的是要有意思表示，在下面的分析中，我们将会发现，许多导致公司解散的情况是由非公司的主体做出的意思表示，公司只有服从与执行，从这个角度上来说，我倾向于将这种他人的意思表示视为事件，而非法律行为。
按照《公司法》第一百八十一条的规定，导致公司解散的事由共计五项，（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定，即“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”的规定予以解散。依据《民事诉讼法》的规定，事实上还有一种导致公司解散的事实，即破产。
有学者认为，第（一）、（二）项属于自愿解散，第（三）项属于法定解散，第（四）项属于行政解散，第（五）项属于裁判解散[12]。我认为，第（一）、（四）、（五）项、及公司破产应当是基于事件导致的公司解散，因为这是非依公司意思而发生的。问题在于我们应该如何看待第（二）项和第（三）项的解散事由。股东会或股东大会决议解散，实质是对公司章程的干涉，此时公司章程对股东不再产生约束力，因此它体现的是股东意思的随意性。公司在此过程中，没有形成自己的意思，没有任何“防御”能力。因此，我认为应该将此事由归属于法律事件，而不是公司的表意行为。在公司合并或者分立需要解散的情况下，应该说公司合并或者分立是公司的表意行为引起的，但是由此引发的公司解散却不是公司表意行为引起的，而是以完成公司合并或分立所必需的过程。公司合并或者分立的事实，对于公司解散而言，亦应当属于事件。这样归纳起来，公司解散是由事件引起的一种后果。
这种后果的内容是什么呢？应该说，这种后果就是以终结公司法律人格为内容的。由于解散本身就是意味着公司不再是一种组织，公司的法律人格消灭，因此解散与公司法律人格消灭的实质内容是一样的，甚至应该说是一回事。只是公司终结需要一个程序来做善后工作，清算就必不可少。因此，解散与清算的关系不是并列的或者是先后的两个行为与程序，而是内容与形式、实体与程序、状态与过程的关系。基于这一理由，我认为公司解散是已经成立的公司，基于法律事件而导致消灭公司法律人格的法律状态；而公司清算则是实现和结束这一状态的过程与程序。
我在讨论公司清算之前，先讨论公司解散的问题，是要强调：公司解散是由法律事件引起的一种法律后果，一种法律上的事实状态，其发生是不需要公司表意的，也不体现为公司表意。
按照修订后《公司法》第一百八十四条的规定，除了因公司合并或者分立而需要解散公司的，其余解散公司的情况均须自解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算。对于清算组的组成，修订后的《公司法》规定“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”而清算组的职权是“（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。”
对于企业破产案件的清算组问题，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第四十七条规定，人民法院应当自裁定宣告企业破产之日起十五日内成立清算组。清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分（支）行可以按照有关规定派人参加清算组。
这一系列的规定所反映的事实是：第一，清算组不是公司的组织机构，而是依法组建承担清算职责的临时性机构。第二，其核心职责是清理公司财产。第三，清算组可以代表公司，却不能等同于公司。其所形成的推论是：在清算期间，公司已经停止形成意思，清算组依据法律规定代表公司行使法定职权。
据此，综合结论是，自公司因法定事由而致解散后，公司的意思即已经终止[13]。
二、公司意思的表示机制
前面我们讨论了公司意思的形成机制。公司意思形成之后，必须通过一定的方式表示出来，并期使社会公众确信，所表示的是该公司的意思。这就涉及到公司意思的表示机制。设制公司意思的表示机制的目的实际上就是两点，一是外化公司意思，二是具有公信力。
无论是从法律规定，还是从公司实务，目前外化公司意思的标志只有两项：一是公司公章，二是公司法定代表人签字。
《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。这说明，对于公司签订的一般性的合同，只要加盖公司公章，即视为是公司真实意思的表示，该合同就可以对该公司产生法律效力。最高人民法院审理中国进出口银行（简称“进出口银行”）与光彩事业投资集团有限公司（简称“光彩集团”）、四通集团公司（简称“四通集团”）借款担保合同纠纷案过程中，在认定光彩集团签订的担保合同是否有效时，也是考虑了在《保证合同》和《贷款重组协议》上加盖了光彩集团公章，光彩集团对上述公章的真实性均不持异议的事实，而认为两份合同是有效的。
对于法定代表人的问题，《民法通则》和《合同法》的看法略有不同。《民法通则》第三十八条规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。这说明法定代表人是依据法律或者章程取得代表公司法人的职权，其行为当然的被视为是公司法人的行为。而《合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。与之相对比的是《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可以看出，虽然《合同法》也将法定代表人的行为视为“代表行为”，却是以代理行为作为理论基础的，仍然以“权限”作为参照标准。而“代表行为”与“代理行为”所不同的地方在于，前者是默示的推定为有权代理，后者是默示的推定为无权代理。
按照意思表示的要求，内在的意思与对外表示的意思应当是一致的，否则，则构成意思表示不真实，从而形成表意思瑕疵，会影响到行为的法律效力。就公司的意思表示而言，其严格的意思表示的要求应当是：由公司的法定代表人按照公司的真实意思，通过使用公司公章的程序，将公司的真实意思对外进行表示。但是从目前的立法状况来看，上述两种公司表意方式是不完备的，不能保证“表示”的内容与“意思”的内容是一致的。
就公章而言，它一般与公司法定代表人相分离，使用公章的人很可能是无权代表公司的人，公司表意的象征物不能代表公司的真正意思。还有一种特殊情况，由于公司具有两套甚至更多的公章，不同的公章控制人持有公章，以表示自己可以代表公司作出意思表示，最终形成公司表意冲突，这种情况常见于公司僵局过程中。
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中规定了借用公单、盗用公章等几种非法使用公章的情况下，法人单位虽不具有真实意思表示，却仍然要承担法律责任。这些情况说明，法律赋予公章的象征性意义是巨大的。但是对于公章效力认定及公章效力冲突的解决却仍没有明确的法律规定[14]。
就法定代表人而言，与之相关的问题是，法定代表人签字的效力与公司公章的效力，孰高孰低，如果公司法定代表人不使用公章，只有签字，能否起到代表公司的法律后果。
我认为，对于公司意思的表示机制，应当围绕“表示公司真实意思”为核心，遵循以下基本原则：
第一，公司法定代表人签字确认并加盖公司公章的行为，应当被视为是公司真实意思的表示。公司法定代表人是依据法律规定和公司章程，代表公司履行职责的人，负有对公司忠实履行职责的法定义务；公司是公司意思表示的象征性标志，两者合一，其法律效力是充分的。公司法定代表人恶意履行职责，出于保护善意相对人的价值考量，善意相对人不应承担由此产生的不利后果，如果给公司造成损失的，公司可以依据修订后的《公司法》第一百四十九条的规定、第一百五十条、一百五十二条的规定，要求其承担赔偿责任。
第二，公司法定代表人签字确认但未加盖公司公章的行为，依据《民法通则》的规定，应当视为是公司的意思表示。在合同领域，虽然《合同法》与《民法通则》在法律语言的表述上有所不同，其理论依据也有差异，但从实际效果上来说，并不会产生相异的效果。
第三，公司法定代表人未签字确认，但加盖公司公章的行为，使用公司公章的人应当在使用公章前，出示其被授权的证明，以证明公章来源的真实性与及其本人权利的合法性。否则，不能直接将此行为视为公司的意思表示,而需要通过表见代理、或者授权追认来加以确定。
第四，法定代表人拒绝履行职责，依据公司章程规定的法定代表人撤销程序，如果没有该程序，则参照公司章程法定代表人的产生程序，或者公司的担任法定代表人的职位产生的程序，由公司股东会或者公司董事会应当作出决议，撤销法定代表人职务，同时以公司委托的方式明确公司事务执行人，或通过法定程序产生新的法定代表人。在未经工商登记变更之前，虽然公司事务执行人或由公司确定的新任法定代表人还不具有“法定代表人”的资格与职权，但是，基于委托代理理论，并考虑到原法定代表人拒绝履行职务的客观情况，此人应有权代表公司进行意思表示。
第五，公司对公章失控时的处理办法。公安部根据1999年12月25日国务院发布实行的《关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》（国发［1999］25号），发布了《印章治安管理办法(草案)》，该草案现在正处于征求意见期间，尚未公布生效，但结合目前实务中所进行的操作程序，该草案具有说明性。公司有权利公告声明原公章作废，然后向公安机关提出申请，由公安机关审核是否准刻，需要刻制印章的单位应当到公安机关批准的刻制单位刻制；刻制单位将刻制的印章向公安机关办理印鉴备案后，方准启用。需要说明的是，公司在工商行政管理机关也需要对公章进行备案，但是我认为，此备案与在公安机关的印鉴备案在法律性质上是不同的。前者只是通知作用，即如果公众需要查询，则可以看到公司公章的样式，而后者是公章启用的条件，也就是有效条件。因此，工商行政管理部门备案公章的作用，甚至要弱于公司将已经在公安机关备案的公章的进行公告的作用。
三、结束语
经过上述的分析，我们看到，公司的法律行为，作为一种意思表示的行为而言，在框架上分为意思形成与意思表示两个阶段。从广泛的角度来看，公司的法律行为是：公司依据法律规定和公司章程的规定，由股东会（或股东大会）和董事会（或执行董事）依据各自的职权范围，通过固定的程序与形式形成公司的意思，并通过法定代表人或被授权的人，以加盖公章的方式进行表示的行为。但是，受到现在公司理论的约束和公司法的限制，鉴于公司在成立之前不具有民事主体地位，不能成为法律行为的主体，导致公司筹建期内法律行为解说与公司成立后的法律行为解说不能很好的统一起来，因此，公司筹建期内，是通过股东表意注释：
[1] 依据《公司法》的规定，我国的有限责任公司种类除了有限责任公司外，还有国有独资公司、一人有限责任公司。国有独资公司、一人有限责任公司与有限责任公司相比较，在申请设立公司时提交的法律文件在种类上是相同的，只是签字表意的主体略有区别。国有独资公司由于其出资人是国家，由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责而组建的公司，因此，《指定代表或者共同委托代理人的证明》是由出资人签署，而不是由股东签署。一人有限责任公司由于只有一人股东，因此，在有限责任公司申请设立的过程中，需要由全体股东签署的法律文件，在一人有限责任公司中只需要由股东一人签署即可。
[2] 《公司法》第四十七条规定，董事会对股东会负责。《公司法》第一百零九条第四款规定，本法第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。
[3] 罗新培著：《公司法的合同解释》，北京大学出版社，2004年4月第一版，第271页。
[4] 最高人民法院公报，2006年第7期。该案件中适用的公司法，均是修订前公司法。
[5] 需要说明的是，这里讨论的题目已经超出最高人民法院对该案的认定与裁判的范围。
[6] 这三类职权，具体内容是：公司组织决定权，包括修改公司章程的职权，决定公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式。资产决策权，包括决定公司的经营方针和投资计划，决定公司董事、监事的报酬，审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案，决定对公司增加或者减少注册资本，决定发行公司债券。选择管理者、监督管理者的权利，包括选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，审议批准董事会的报告，审议批准监事会或者监事的报告。
[7] 马俊驹，《法人制度的基本理论和立法问题探讨》，载www.chinalawedu.com，法律教育网。2006年7月6日访问。
[8] 修订后《公司法》第十一条。
[9] 赵旭东：《设立协议与公司章程的法律效力》，人民法院报，2002年1月11日。
[10] 这里仅仅是一个假设，假设的条件是：光彩集团有证据证明，在董事会做出担保决议时，其参会的董事人数不足章程规定的8人底数，并且中国进出口银行明知这一情况。
[11] 施天涛著：《公司法论》，法律出版社，2005年8月第1版，第677页。
[12] 施天涛著：《公司法论》，法律出版社，2005年8月第1版，第七编第一章。
[13] 国家工商总局企业注册局于2005年12月22日发布的《公司清算组备案提交材料》中，要求公司清算组负责人签署的《公司备案申请表》（公司加盖公章），公司签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》是不正确的。第一，无论是理论分析，还是修订的《公司法》规定，均没有体现出清算组是由公司确定的。第二，确定清算组，依据修订后的《公司法》的规定，并不是股东会特别表决事项，无须股东三分之二以上表决权通过。第三，在清算过程中应当充分考虑可能出现的公司僵局后的解决情况，依据目前修订后的《公司法》规定，在逾期不组织清算组进行清算的情况下，只赋予了债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算的权利，而没有赋予股东此项权利。一旦股东间出现公司僵局，则不利于及时清算。国家工商总局对成立清算组的问题，又超权限的规定了股东三分之二以上表决权通过，将更不利于《公司法》清算条款的实施。
[14] 《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》主要规定的是印章的规格。对于企业事业单位印章的制发办法，规定的是由公安部会同有关部门另行制定。但是相关的规定还没有公布生效。

参考书目：
[1] 陈梦法著，《中华人民共和国公司法详解》，中国财政经济出版社，2005年11月第一版。
[2] 蒋大兴、谭臻主编，《公司法律报告》，中信出版社，2006年1月第1版
[3] 罗培新，《公司法的合同解释》，北京大学出版社，2004年4月第1版，2005年9月第2次印刷。
[4] 徐菁著，《公司法的边界》，对外经济贸易大学出版社，2006年4月第1版。
[5] 曹富国著，《少数股东保护与公司治理》，社会科学文献出版社，2006年4月第1版。
[6] 施天涛著：《公司法论》，法律出版社，2005年8月第1版，

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