[ 赵作明 ]——(2007-2-19) / 已阅31183次

如何理解宽严相济的刑事政策及其在构建和谐社会中的运用

（赵作明 邮箱：zzmshandong@sohu.com）


继一些法学专家学者的课题和项目涉及“宽严相济刑事政策”概念之后，2005年12月，中共中央政治局常委、政法委书记罗干在全国政法工作会议上正式提到这一概念，2006年10月11日，中共中央十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》也提出：“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推进社区矫正”。2006年11月27日至28日上午召开的全国政法工作会议提出，在和谐社会建设中，各级政法机关要善于运用宽严相济的刑事司法政策，最大限度地遏制、预防和减少犯罪。由上可见，作为一项社会治理的重要战略，宽严相济的刑事政策与构建和谐社会建设，有着密不可分的关系。

需要说明的是，作为一种科学性的概念，为确保其涵盖性，我们更倾向于用“宽严相济的刑事政策”而不是“刑事司法政策”。“宽严相济”，它是一种理想的状态，其本意应当是：在社会治理中，作为一种强制手段，刑事立法、司法和行政立法、执法和司法等环节，对于危害社会的行为，应当根据其在对社会发展的影响、自身的情节等因素，做出合理的安排。主要指强制性的处理，如追究刑事责任、行政处罚等，达到既不会放纵违法犯罪，又起到警示教育和引导目的，还能符合社会发展内在的要求和趋势。也就是说，宽严相济，应当是一个广泛的概念，主要体现于却并不仅限于刑事司法环节。否则，就不能系统性地解释社会治理本身。本文试图从广义上解读这一概念，探讨宽严相济刑事政策的“应然”和“实然”问题，以求对和谐社会建设出力献策。

一、一般意义上的探索

（一）社会治理是一个系统工程，刑事政策只是其中一种，却是最具强制力的一种，发挥着极为重要的作用。德国著名学者李斯特提出过一个著名的并被广泛认同的命题：最好的社会政策就是最好的刑事政策。这是给人们正确理解刑事政策提供了一个十分开阔而深远的思路。换句话说，正是犯罪原因和动机构成的复杂性，至今尚无机构和人员对其提供全部科学答案和治理对策，但是，社会政策成败与否，包括其中的道德运作，却直接影响着刑事案件的发案率并成为其中的最大影响因素，这一点，是大家的共识。另一方面，刑事政策制定得科学与否，执行的情况如何，又会反过来影响社会治理的整体效果。同时，由于刑事措施特有的强制力，使得人们无论是出于畏惧，还是其他什么原因，都使其乐于被任何一个统治阶级拿来作为其统治的最为常用的，也是往往被视为最为有力的最后一道保障，像军队一样。而事实也告诉我们，没有刑罚，对于有效社会治理是不可想象的，但仅仅或过重于依靠刑罚，却对发展社会经济、拓展就业和其他福利保障，推进民主政治、改善自然环境等不重视，那么，这种社会治理的效果也是无法想象的。

（二）宽严相济的刑事政策，要求正确厘定行政强制手段和刑事强制手段之间的分界线，要在道德与法律、罪与非罪之间搞清关系。犯罪概念在历史长河中是一个动态的过程，每个历史时期甚至同一时期的不同阶段都不尽一样；犯罪概念同时又是一个地域上的显著标志，受民族文化影响深远并呈现较大的差异；法律是道德的最低要求，违反法律的一定是违反道德的；犯罪是违法的最高形态，犯罪的一定是违法的，而违法的却不一定就是成犯罪的。这样的规律性认识，要求我们在考虑刑罚的社会治理时，应当做到：通过立法科学厘定何种行为仅需要道德调整，何种行为才是违法，何种违法才能构成犯罪，只有考虑社会各个方面、各个层次的实际情况，才能进入社会治理成本最小化、效能最大化第一道关，即善法得以确立，并保证建立在上述基础之上的概念和统计数据能够科学地反映、指导社会整体治理。而这种抉择的过程，却是异常痛苦，异常艰难的。它不但要求将立法建立在大量理论和实证的科学研究数据之上，而且，还要求充分考虑民众的文化程度、社会习俗、心理认同以及社会可能的反应等因素，更重要的，还有统治阶级决策层的理智与情感、科学与专断之间的博弈。在我国现阶段，特别是进入GDP人均1000??3000美元的增长发展期，这是一个世界公认的犯罪高峰期、突发事件频发的危险期，随着“失范行为”的增加，相关的准确判断和立法更要提上日程。

（三）刑法内在结构的合理性及关联措施的科学安排，是善法的又一个十分重要的内在要求。在解决了罪与非罪问题之后，对于纳入刑罚治理的各种行为，哪些是重罪，哪些是轻罪，如何准确设定一个科学合理的起刑点、刑期以及如何根据情节规定“宽严”，将是一个十分棘手却很重要的环节。比如，在我国现行刑法规定的430多个罪名中，是否涵盖了犯罪的所有领域，其中多达68种的罪名涉及到了死刑，是否科学合理，死刑是否达到了应有的效果。有关罪名是否实现了其预期设置的目的。比如，巨额财产来源不明罪及其刑期设置，是否在客观上为公职人员规避法律提供了依据，毕竟，该罪名相比因涉嫌贪污受贿罪所面临的处罚要轻得多。又如破坏选举罪，不包括广大农村依法进行的选举，这在事实上是否有助于推进农村民主法制进程，其科学依据何在？再如，现行刑法要求依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。这种措施如何落实，行为人违反后的制裁措施是什么，以及这种规定对于犯罪人员重新回归社会究竟有什么利好？有没有其他更好的替代措施。类似的问题，必须认真对待，只有认真分析研究了，一部刑法才有可能成为善法。

（四）刑罚的设定，主要立足于国内，但要兼顾国际趋势，充分借鉴各国成功经验，并充分履行国际法上的义务。犯罪是基于人和人的互动以及与社会组织之间的关系产生的一种不良社会形态，人本质上的统一性、社会形态的趋同性、全球化下的“地球村”概念形成，都说明犯罪不是哪一个国家、哪一个社会孤立的存在，犯罪的“反人权化”和全球化，使得各国对于犯罪的规定有着许多相似之处，相关犯罪预防和制裁的国际公（条）约更是让大家的共识体现得淋漓尽致。因此，刑事立法问题的复杂性在上述背景下尤为明显。就我国而言，刑罚追究机制国际合作的国内立法和实施问题已成为一种较为紧迫的议题。如当下的反恐问题、《联合国反腐败公约》落实问题、引渡问题等等。

（五）刑罚的实际效能往往要通过强有力的执行才能充分体现出来。徒法不自行，也就说明了这一点。这又需要配套的刑事程序规定来保障。而执行的过程，也就是以程序公正保障实体公正的一个重要过程。如果执行不能排除干扰，执行中变相降低标准，甚至执行的随意性较大而又缺乏监督。刑罚的严肃性和效能就无法充分体现出来，就无法实现其在社会治理中应有的作用。目前看，对于刑事强制措施的选择性、刑罚裁量的幅度、判刑后减刑、假释和公检法三家相关标准的衔接等问题，都需要认真研究，并以较高位阶的法律性文件进一步细化标准，做到科学、统一。

（六）宽严相济，必须认真研究“相济”问题，纠正并继续下大力气制止相关的“误读”。按照目前官方的解释（详见今年的政法会议报道材料）：宽，就是要坚持区别对待，应依法从宽的就要从宽处理。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员，尽可能给他们改过自新的机会，依法从轻减轻处罚。严，就是要毫不动摇地坚持"严打"方针，集中力量依法严厉打击严重刑事犯罪。对危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪必须从严打击，决不手软。对未成年犯罪人，可依法判处缓刑、运用减刑或假释等措施，进行教育、感化、挽救。积极探索因民事纠纷激化形成的刑事案件的处理办法，尽可能依法减少刑事处罚数量。认真研究依法正确适用减刑、假释、保外就医等措施，促进罪犯改造。进一步做好劳教工作，提高教育挽救质量。积极推进社区矫正试点工作，确保取得良好效果。探索建立刑事自诉案件的和解、调解制度，节省司法资源，以争取最好的法律效果和社会效果。

我们认为，在考虑上面因素的情况下，“宽严相济”对于案件而言，就是应当按其是非曲直，依据事实和法律，该宽就宽，该严就严，使其得其“度”。但是，我们从1983年开始，坚持至今的“严打”政策却使政法战线的不少干部将理解支持的重点倾向了“严”的一面，对于应当“宽”的一面，重视不够，意识不强，有时在“从严从速办案”的要求，忽略不计。对此，必须有足够的勇气来认识。否则，宽严相济的政策最后的重点可能就仅仅停在“严”的方面。这就偏离了我们的政策。

对于二十多年来的严打政策，我们在肯定既有成绩的基础上，目前应当主要放在反思上：一是该政策是否科学合理，是否有违法律精神。二是严打的长期效果究竟怎样，应当以案例和数据为准进行衡量。三是既有政策实施取得的“战果”，特别是在社会治理中的作用，是否与其他社会政策的跟进有着密不可分的关系，后者在事实上是否起了重要作用。四是针对不同时期突出的犯罪类型，在客观上吸引着国家和民众特别是警方的精力，都会在相关犯罪上的治理上倾斜各种力量，这在任何国家的任何阶段都是一样的，但这能否作为我们提出、实施“严打”政策的依据并作为我们社会治理的“特色”。五是从“严打”的阶段性到长期性，准确为“严打”战役的频繁性，这在事实上对于警方和社会公众心理的“负面”影响是否被充分注意到并进行科学评估。六是在考虑上述因素的基础上，既然有了“宽严相济”的政策，能否去掉“严打”的提法。这需要魄力。

（七）刑罚的治理，应当将治理的重点放在危害国家安全、公共秩序安全、人身和财产安全、破坏金融秩序和渎职犯罪上面。只有重点确定了，才能确保投入的比值并科学预期效果。在所有治理的重点中，对于公职人员的渎职犯罪，应当作为特别关注点。从某种意义上讲，公职人员廉政性的刑法管控直接决定着对其他犯罪行为的治理效果如何，决定着和谐社会建设的成败。历史和现实都告诉我们，所有重大社会问题的引发、扩张，都是因对官员治理不力引起的，而且，渎职官员对社会危害的大小，又往往归因于刑法的相关规定及其实施。

（八）宽严相济的刑事政策应当与推进司法体制改革紧密联系起来。如何合理确定公检法三家的任务分工，如何共同确定一致的立案、追诉和鉴定标准，如何简化办案手续、缩短办案流程，减低办案成本，以及监狱管理机制的改革，如何完善相关的责任制和违法犯罪嫌疑人的申诉救济机制。这些都直接影响着该政策的实际效能。

（九）宽严相济的刑事政策应当与社会综合治理政策紧密结合起来。社会治安综合治理，是指在国家力量的领导下，在各级政府和具体职能部门的统一指挥下，动员和组织全社会的力量，运用政治的、法律的、行政的、经济的、文化的、教育的等多种手段对社会治安（广义上的）问题进行综合治理，从根本上预防和减少违法犯罪，维护社会秩序，保障社会稳定，并作为全社会的共同任务，长期坚持下去的一种治国方略。该种政策作为一种国家治理方略的正式提出，最早见于1991年2月19日中共中央和国务院共同发布的《关于加强社会治安综合治理的决定》，并在同年3月2日，被七届全国人大常委会第18次会议以《关于加强社会治安综合治理的决定》的法律文件的形式通过并确定下来。自此，社会治安综合治理工作由于全社会的动员性、参与性，对于维护社会稳定，推进和谐社会建设，发挥了并将继续发挥着巨大作用。但是，就目前看，该政策的功能尚未得到应有的发挥。其主要问题还是在各项规章制度落实不够，特别是责任追究制度有待进一步完善。至于两者的关系，我们认为是包含和被包含的关系，社会治安综合治理包含宽严相济的刑事政策，前者的指导思想适用于后者，而后者的特点又反过来影响着前者。

（十）专职社会法律服务机构在实现“宽严相济刑事政策” 之目的、构建和谐社会中的作用功不可没。在刑罚公权主导的领域里，如何有效平衡公共利益和个人权益、公权和私权之间的关系，始终成为检验刑罚公平、公正和效率的最为重要的砝码。刑案中公权一方必须依法得到与其能够抗衡的另一方的制约才能确保公权不会变质、不被滥用，这是一个被证明了的真理。因此，要想真正达到宽严相济的效果，必须依法赋予犯罪嫌疑人、律师机构足够的对抗能力，而且，和谐社会建设追求的目的就是各种利益依法妥协并在此基础上实现个人利益和公共利益最大化的结果。适度赋予犯罪嫌疑人“沉默权”，赋予律师方提前介入权和扩大调查取证权，以及控制公权一方在强制措施中的力度并全部纳入法律轨道（如秘密技术侦查措施）。再者，还有一个法律服务资源的合理配置问题。这不单单要靠市场的作用优胜劣汰，还要靠政府的扶持和宏观调控。因为，法律服务公益性的一面决定了这一切。但是，目前看，我们的法律服务资源还存在以下问题：一是全国来看，法律服务队伍量少质弱的局面没有得到根本改变。二是法律服务力量分布不平衡，律师队伍主要扎推在大中城市，尤其是各省会大城市，中小城市和广大农村法律服务资源严重短缺，目前，全国仍有206个县没有1名律师，300多个律师事务所不足3名律师，这种尴尬的局面与法治的要求几乎是不可想象的。三是法律服务市场和从业准则有待进一步规范。四是法律援助工作刚刚起步，在人员、经费和工作机制保障等多个方面离实际需求还有很大的差距，有大量工作等着去做。

二、当前几个热点和难点问题探索

作为宽严相济刑事政策的配套措施，作为构建和谐社会的基础性工作，需要对于下面几个热点和难点问题着力研究改革。

（一）要深入研究劳动教养制度，根据形势需要，依法予以规范。从《国务院关于劳动教养问题的决定》被1957年8月1日第一届全国人民代表大会常委会第七十八次会议批准、1957年8月3日国务院命令公布以来，劳动教养制度就作为一项特殊的社会治理政策被确定下来。加上后来出台的几个关联性法律行政法规，其地位日益巩固。经过了五十个年头，该制度对于维护社会稳定所起的作用大家有目共睹，可以说是功勋卓著，特别是在前四十年法制尚不健全的情况，作用更是明显。但是，随着形势的发展和法制的健全，该项制度的缺点日益暴露出来，并饱受争议甚至谴责：一是该制度所依赖的环境发生了巨大变化，其原先所适用对象已几乎不存在，但是相关条文的修改却没有跟进。二是在2000年《立法法》出台之后，该《决定》及后的《补充规定》在形式和内容上是否符合该法要求，如何界定“劳动教养”的性质 ，是一种强制措施，还是一个行政处罚，亦或一个独立的法律设定，至今没有一个权威的答复。而1982年制定的行政法规《劳动教养试行办法》第二条将其界定为“行政措施”的规定尽管可以暂缓相关的争议，但是，由于该《办法》先于《行政处罚法》和《立法法》，再加上劳动教养动辄一两年的执行期限，上述界定的效力就很难让人满意。三是执行期限过长。许多行为根据情节被判刑，可能也仅是1?2年的有期徒刑，缓刑，乃至拘役和管制，但是如被劳动教养，其执行起点最低却是一年。四是实施机关缺乏中立性。按照规定，劳动教养名义上由政府组成的劳动教养管理委员会进行审查并作出决定，但目前事实上由公安机关一家在以该种名义操作。尽管公安部多次以内部规范性文件的形式要求认真对待劳动教养，希望各级公安机关依据事实和法律，做到公平公正，但是，却无法从根本上解决制度缺陷带来的问题。“一个人的审判”、“做自己的法官”的嫌疑让人怀疑公正的程度。五是劳动教养管理所因其体制的特殊性和外界监管的有限性，入所人员在其中的改造内容和实际改造效果缺乏科学的验证，至少，目前缺少公开的研究和报告。

鉴于上述现状，对于劳动教养问题的综合研究，应当抓紧进行，要通过立法从源头上解决问题。

（二）要在轻罪人员的诉前过滤、审判和执行方式上大胆进行变革。这也是有效节省司法资源、降低治理成本，有利于犯罪人员改造，缓解被害人压力，以求社会和谐的一个重要步骤。首先，要合理确定轻罪的范围，对于非暴力或轻微暴力的案件，造成轻度后果的，犯罪行为人以实际行动取得检方或被害人谅解的，一部分可以进行庭前和解，并在检方的主持下，两方或多方达成协议不进入审判阶段就结案，但犯罪信息仍应当保存。一部分进入审判阶段后，可以改为交由社区校正机制通过庭外执行。上述工作，有赖于立法上的推动。

（三）要为刑执人员的改造和刑执后的回归社会建立顺畅的机制。当前刑执人员的改造内容和效果??成本和收益，以及回归社会的程度，相关努力的成效虽说较之以前有了很大进步，但是，其透明度和社会参与评价的机制有待进一步完善。主要表现为相关成本投入、产出，回归人员在一定时期的复发率，等等，相关检测数据不完整，其科学性值得推敲。而上述工作，是检验刑罚治理和其他社会政策成功与否的十分关键的因素。这些需要大量细致的调研、数据积累工作，并要保证其独立性和公正性。

（四）要逐步完善刑事受害人救助制度。为什么国家要对刑事受害人在被告人赔偿实际不能的情况下承担救助补偿责任。目前相关的理论依据存在争议，但是比较趋于一致的意见是：一个国家对于身处其中的公民人身和财产安全负有不可推卸的责任和义务，如果其受到刑事侵害，并且，其本人或家属的生活由于这种侵害而受到极大的影响，国家在侵害人赔偿实际不能的情况下，当然负有不同于最低生活保障水平的救助措施。而且，这种救助往往倾向于生命被剥夺和身体健康受到严重伤害后的救助。现在，一些地方法院尝试着通过司法系统内部对被害人进行力所能及的救助，并取得很好的社会效果，同时，最高人民法院也比较认可这种模式，并将其研究推广提到了一定的议程。我们认为，在这项救助制度上，应当厘清以下认识：一是肯定这种救助制度的积极意义，应当将其纳入到制度文明、构建和谐社会的框架下统筹考虑。那种别人有我们也要有，或者等待其他国家的做法和思路都不可取。二是这种救助制度应当划归到“国家”制度框架下，以立法来保障。不是司法系统自身能够解决的，但其试点的作用值得肯定。三是必须尽快梳理归纳救助的对象和范围，确定一个能够指向未来的“现阶段门槛”，并要科学解释与一般的最低生活保障制度不同之处。四是就刑事诉讼本身而言，对于受害人的精神赔偿请求，应当在法律上保障，不能将刑法和民法的共同之处割裂开来。那种无视刑事受害人精神索赔的理论和实践只能加剧对人身和人格权的践踏，背离构建和谐社会的内在要求。五是借助多种社会工具，实现被告人及其家属和被害人及其家属之间最大限度的“和解”，以便尽可能消除其对社会带来的负面影响。

（五）要尽快规范行政强制措施，实现刑罚措施的“软着陆”。从力量上讲，行政强制措施（广义上的，包括行政拘留和其他限制人身自由的却不同于刑罚的法律规定）是社会治理中的“准刑罚”，如果对这种力量法律约束不好而导致其滥用，会在很大程度上削弱刑罚治理的社会效能，降低其威信。目前看，急需要做以下工作：一是要依据《宪法》和《立法法》对所有法律法规和规章进行清理，查找出所有“漏洞”；二是要尽快出台《行政强制措施法》，并确保该法出台后，其他不符合规定的法律法规和规章要及时废止或得以修订，不能留有“后患”。

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