[ 潘志国 ]——(2006-10-24) / 已阅76206次

同刑法修正案(六)第七条的点评意见。
5、刑法修正案(六)第九条，是在刑法第一百六十九条(徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪)之后增加一条，作为本条的第二款、第三款和第四款，规定了“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；
（六）采用其他方式损害上市公司利益的。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
【点评】
A、修正案新增了对背信行为的刑事责任，是对原条文的有力补充，将对公司的忠实义务明确界定为证券市场上的法律义务，对规范证券市场、惩治证券犯罪提供了法律支持与保障。
B、修正案从行为主体、行为对象、行为样态上，规定了“掏空”上市公司罪，并在界定“掏空”上市公司行为的表现形式中添加了一个兜底条款，即“采用其他方式损害上市公司利益的”，这将大大有利于保护广大投资者的利益。
6、刑法修正案(六)第十条，是在刑法第一百七十五条(高利转贷罪)之后增加一条，作为本条的第三款、第四款，规定了“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。
【点评】
A、修正案新增了诱骗金融贷款、金融票证的犯罪，并规定了个人犯罪和单位犯罪的情形，通过对诱骗金融犯罪进行惩处和震慑，起到维护金融管理秩序、保证金融安全的积极意义。
B、本条犯罪的罪名，笔者认为可考虑定为“诱骗金融贷款、金融票证罪”，具体的罪名同样有待于最高院和最高检联合对该罪名做出统一认定的补充规定。
7、刑法修正案(六)第十一条，是将刑法第一百八十二条(刑法修正案第六条)(操纵证券、期货交易价格罪)的“获取不正当利益或者转移风险”部分删除，将罚金的标准“违法所得一倍以上五倍以下”部分删除，同时增加“情节特别严重”的情形，并规定相应地量刑幅度，“处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，还将本罪的行为样态的四项情形做出不同程度地增加、删除或调整，同时将本条单位犯罪的量刑延伸到第二款。
【点评】
A、修正案增加了操纵证券市场的行为样态，将“自买自卖”的典型手法明列出来，将有效地规范市场行为。
B、本条加重了对本罪的刑罚，最高可判十年，同时取消了原条文的罚金标准，将权限让渡予人民法院具体操作。
C、修正案扩大了操纵市场罪的犯罪范围，将不再局限于原来的操纵证券、期货交易价格罪的刑法打击，而将从宏观层面上全面打击操纵证券、期货市场的各种犯罪。
8、刑法修正案(六)第十二条，是在刑法第一百八十五条(刑法修正案第七条)(挪用资金罪、挪用公款罪)之后增加一条，作为本条的第三款、第四款，规定了“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。
【点评】
A、修正案是对刑法第一百八十五条规定的挪用资金罪和挪用公款罪的重要补充，是针对证券行业常见多发现象而设立的，其设立的背信行为，是针对单位犯罪。
B、修正案的“擅自”，是指没有经过客户或委托人的同意，“运用”，应包括“动用、动支、提取、挪用”等财产处分行为。
C、修正案是针对证券市场上的基本法律关系----委托关系或信托关系，而做出的挪用资金犯罪，并将公众资金经营、管理机构的挪用资金行为纳入打击之列，将有力地威慑犯罪、保障委托人和社会公众的利益。
D、本条犯罪的罪名，笔者认为可考虑定为“单位非法运用客户资金罪”，具体的罪名同样有待于最高院和最高检联合对该罪名做出统一认定的补充规定。
9、刑法修正案(六)第十三条，是将刑法第一百八十六条第一款(违法向关系人发放贷款罪)、第二款(违法发放贷款罪)的两罪合并为一罪，将“向关系人发放货款”，作为本罪的“从重处罚”情形，并增加行为样态“数额巨大”和“数额特别巨大”情形。
【点评】
A、修正案将两罪合为一罪处罚，并增加量刑的可操作性，体现了立法的科学性、严谨性。
B、本条犯罪的罪名，笔者认为可考虑定为“非法发放贷款罪”，具体的罪名同样有待于最高院和最高检联合对该罪名做出统一认定的补充规定。
10、刑法修正案(六)第十四条，是将刑法第一百八十七条第一款(用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪)的“以牟利为目的”和“将资金用于拆借、发放贷款”部分删除，并增加行为样态“数额巨大”和“数额特别巨大”情形。
【点评】
A、修正案将描述本罪的目的和用途部分删除，进一步扩大了本罪的适用范围，将本罪由原来仅调整“用帐外客户资金拆借、发放贷款”情形，扩大为只要“吸收客户资金不入帐”，“数额巨大”或者“造成重大损失”的，即构成犯罪。
B、本条犯罪的罪名，笔者认为可考虑定为“非法运用客户资金罪”，以体现本罪的本质特征，也与本修正案第十二条的罪名(单位非法运用客户资金罪)相区分，具体的罪名同样有待于最高院和最高检联合对该罪名做出统一认定的补充规定。
11、刑法修正案(六)第十五条，是将刑法第一百八十八条第一款(非法出具金融票证罪)的“造成较大损失”和“造成重大损失”修改为“情节严重”和“情节特别严重”。
【点评】
A、修正案将“损失”改“情节”，旨在扩大本罪的行为样态，但容易导致实际操作上的不便，只能有待立法或司法解释解决了。
B、笔者建议，将本罪的犯罪后果，以“数额”、“损失”以及“情节”等共同作为衡量犯罪的界限以及量刑的尺度，以利于实务操作。
12、刑法修正案(六)第十六条，是将刑法第一百九十一条第一款(刑法修正案(三)第七条)(洗钱罪)增加上游犯罪“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”，并删除犯罪所得“违法”性的重复描述，同时在本条(二)项中增加财产转换形式“有价证券”的规定。
【点评】
A、修正案增加了原修正案的上游犯罪的种类，由毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪这四种犯罪，扩大到贪污贿赂犯罪和金融犯罪(破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪)，以加大反洗钱、反腐败力度，及时阻止资金外流。
B、修正案未能采纳草案中对于本条二款单位犯罪提高量刑的建议，甚是遗憾，不利于全面打击有组织洗钱犯罪的行为样态。
五、涉及刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪部分的，共1条，即刑法第二百六十二条(拐骗儿童罪)。
刑法修正案(六)第十七条，在是刑法第二百六十二条之后增加一条，作为本条的第二款 ，规定了“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。
【点评】
A、修正案新增强制乞讨犯罪，并限定乞讨人员为残疾人或不满十四周岁的未成年人，将有力打击有组织地非法乞讨行为，维护残疾人和未成年人的合法权益。

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