[ 陈兆利 ]——(2006-5-29) / 已阅34333次

同时，上述观点认为如果把保证期间从主债务履行期届满起算，将不得不导致保证期间适用中断的规定，也是一种并不周延的推论。笔者认为，只要在保证期间内，债权人已经按照合同规定向主债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间就完成了使命,不存在中断的问题。此时，保证合同的诉讼时效尚未起算。理由是，保证人只是在债权人向债务人主张权利并强制执行后不能满足其债权的，才实际承担其保证债务。而在这之前，因为先诉抗辩权的存在，债权人尚不能对保证人主张保证债权。债权人不能主张保证债权的，保证合同的诉讼时效就不应起算，否则，即违背了诉讼时效是为敦促诉讼权利人积极主张权利的目的而设的制度目的。

五、保证债务诉讼时效
（一） 保证债务诉讼时效的起算
保证债务诉讼时效应当自何时开始起算呢？《担保法解释》第三十四条规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”有学者认为，这一规定值得商榷。因为，在连带责任保证债务中，主债务的履行期届至而未履行，债权人即有权要求保证人履行保证债务。即主债务和保证债务的诉讼时效均开始计算。[37]
笔者同意这种观点。同时，应当厘清，保证期间和保证债务诉讼时效并非一种继起的关系。保证债务的诉讼时效，应当遵从诉讼时效制度的法律规定。即《民法通则》第一百三十七条的规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”诉讼时效的起算，不能由债权人的自由选择来确定。合理的规定是，诉讼时效在保证债务不履行时起算，同时，应当受到保证期间的限制。也就是说，债权人需在保证期间内向保证人主张权利，同时，必须在诉讼时效期间内提起诉讼，其债权才能得到法院的支持。也就是说，债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任，只能作为早已开始的保证债务诉讼时效的中断事由。
《担保法解释》第三十四条第一款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”这一规定与一般保证债务人享有先诉抗辩权是矛盾的。保证债务的诉讼时效的起算应当从债权人就主债务的财产强制执行的程序终结之日起算。
（二） 保证债务诉讼时效的中止、中断、延长
《担保法解释》第三十六条第二款规定：“主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效中止。”就此，有学者认为，只有在保证债务的诉讼时效期间已经开始起算时，依据主从关系原理，认定主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效才中止；在保证债务的诉讼时效期间尚未起算的情况下，主债务的诉讼时效中止，并不引起保证债务的诉讼时效中止。”[38]也就是说，在一般保证中，由于在债权人就主债务的财产强制执行的程序终结之日前，保证债务的诉讼时效尚未起算，也就不存在中止的问题。
另一种观点认为，“保证在变更上的附从性是有限定的，即保证债务随主债务范围和程度的减弱而减弱，但并不随主债务的范围和强度上的扩大而扩大，除非经过保证人同意。”[39]笔者对此观点深表赞同。基于上述原理，根据主债务的诉讼时效的延长、中止、中断都是主债务的范围和时效上强度的加强的性质判断，得出结论，“当主债务诉讼时效中止、中断、延长时，保证债务诉讼时效并不当然中止、中断和延长。”因此，《担保法解释》第三十六条的规定违背了上述原理，需要改进。[40]
从上述两种观点来看，笔者认为，第二种观点从原理的角度，全面的解释了主债务和保证债务诉讼时效的中止、中断、延长问题，可以作为研究这个问题的出发点。反观《担保法解释》第三十六条的规定，一般保证和连带保证中，中断的结果不同，中止的结果又相同。而这些规定，又没有坚强的理论基础，确有改进之必要。

六、结论和结语
保证期间，是指根据保证合同当事人的约定，从主债务履行期届满之日起，保证人容许债权人不行使权利而仍然承担保证责任的期间，其性质是失权期间。保证期间不应由法律规定或推定，而应由当事人约定。如果当事人没有约定的，处理保证合同法律关系时就无需考虑保证期间问题。
保证期间制度与诉讼时效制度是两种不同的制度，因此，以诉讼时效的二年期间去限制当事人约定保证期间的长短，是不合适的。
保证期间应当从主债务履行期届满之日起算。在连带责任保证中，主债务和保证债务的诉讼时效均自主债务履行期满而不履行时开始计算。在一般保证中，保证债务的诉讼时效的起算应当从债权人就主债务的财产强制执行的程序终结之日起算。
保证期间制度是我国担保法上的重要制度，直接关系到保证人承担与免除保证责任的重大问题。察我国法制建立保证制度以来，特别是自1994年最高人民法院以《关于审理经济合同纠纷案件有关保证问题的规定》确立保证期间制度以来，由于理论上缺少系统性的建构，导致了司法实践中对保证期间制度理解和适用的频数变化，在某种程度上破坏了我国的保证信用制度。这种情况，显然不符合建立社会主义市场经济法制体系的要求，应当早加改善。正是基于以上原因，促使笔者不揣浅陋，略作探究。当然，由于笔者的能力所限，本文也只能起到抛砖引玉的作用。还望大方之家不吝赐教。
论文字数：9998

[注释]
[1]见《中华人民共和国担保法》第六条。
[2]梅瑞琦：《保证期间性质再探》，http：//www.civillaw.com.cn。
[3]第十条 保证合同中约定保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。
第十一条 保证合同中没有约定保证责任期限或约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上请求，而债权人在受到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求的，保证人不承担保证责任。
[4]参见邹海林：《论保证责任期间—我国司法实务和立法的不同立场》，梁慧星主编：《民商法论丛（第14卷）》，法律出版社，2000年，P142。
[5]陈贵：《论保证期间》，http：//www.civillaw.com.cn。
作者分析认为，保证责任可以分为广义和狭义两种概念。广义的保证责任，在保证合同成立时立即产生，在实际保证债务产生前就存在，即所谓“无债务之责任。”狭义的保证责任，即保证债务，只在主债务届履行期(连带责任中)或在主债务人财产经强制执行仍未果(一般保证中)才产生。也就是说，无论是广义的保证责任期间还是狭义的保证责任期间，均与保证期间的含义不符。
[6]董灵：《关于保证期间的辨析》，http：//www.civillaw.com.cn。
[7]苏号朋：《论保证期间的法律性质》，http：//www.civillaw.com.cn。
[8]见《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款、第二十六条第二款。
[9]参见史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年，P963。其文略谓“于保证附有期间，依当事人之意思得为负责之期间，于其期间经过后，保证即行消灭，亦得为决定负责范围之期间，唯以期间内主债务人对于债权人所发生之债务为其负责之范围。其期间具有如何意义，应依其情形，具体地为解释。如保证人对于已成立而其范围亦因以确定之债务为保证，则应解释其为责任界限之期间。如对于将来之债务（尤其信用保证），则通常可认为以其期间内成立之债务为范围，而为保证。”
[10]奚晓明：《论保证期间与诉讼时效》，载《中国法学》2001第6期。
[11]邹海林、常敏：《债权担保方式和应用》，法律出版社，1998年版，第73页。
孔祥俊：《保证期间再探讨》，http：//www.civillaw.com.cn。
[12]陈贵：《论保证期间》。
[13]冯永军：《论保证期间与诉讼时效》，http：//www.zzu.edu.cn。
[14]王启江：《浅谈保证期间》，载《政法论丛》1997年第6期。
[15]梅瑞琦：《保证期间性质再探》，http：//www.civillaw.com.cn。
[16]王世贤：《论保证期间的性质》，载《河北法学》2003年第1期。
[17]参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年，P909-910。其文略谓“检索之利益为债权人请求要件或仅为抗辩，不无争执。通说谓为抗辩。其性质为一种延期的抗辩。”
[18]龚维梁、程勇：《消灭时效制度研究》，http：//www.civillaw.com.cn。
[19]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年，P154。
[20]孔祥俊：《保证期间再探讨》。
[21]“探索于民法中最活跃的领域—最高人民法院民二庭庭长奚晓明谈《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》”，2000年12月15日，《人民法院报》。
[22]宋健：《保证期间若干法律问题探析》，载《江苏社会科学》，1996年第3期。
[23]江诗伟、季铭：《论保证期间》，http：//www.civillaw.com.cn。
[24]苏号朋：《论保证期间的法律性质》。
[25]段治平：《剖析保证期间》，http：//www.civillaw.com.cn。
[26]陈贵：《论保证期间》。
[27]崔建远：《保证债务与诉讼时效》，http：//www.civillaw.com.cn。

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