[ 刘莉 ]——(2006-4-21) / 已阅33291次

（3）对新《公司法》的理解
这一点已经通过新《公司法》第22条的精神和原理体现。第22条规定公司的组织机构作出的决议内容违反法律、行政法规的无效；会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程或决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销；已经办理变更登记的，自人民法院宣告该决议无效或撤销后，公司应当向工商局办理撤销变更登记。这样的规定令笔者欣然，笔者拙识理解此条款应视为对于决议效力自作出时生效的肯定。
3、公司变更登记的责任主体
（1）公司设立登记的申请主体
公司设立登记和公司变更登记是完全不同的两个概念，公司设立登记是公司的初始登记，是在法律上确立公司成立或公司具有法人格地位的基础。只有公司法人格在法律上被确立，法人内部的组织机构和机构的构架才能真正建立，之前均是雏形。同样，也只有公司法人格在法律上被确立，公司的章程才能从设立协议真正成为约束公司发展和内部组织机构规则的行为规范。这也正是公司设立章程或设立协议中要约定的，公司因客观原因不能成立时对股东产生的法律责任。同样，公司未成立也导致股东或发起人组成的股东会或董事会丧失独立地位，“皮之不存，毛将焉附”。正因如此，笔者认为股东会或董事会的独立地位应自公司成立后确立。然而，在《公司登记管理条例》中对于有限责任公司和股份公司存在两种截然不同的规定。该条例第21条规定，股份公司设立申请要求中，采取由“董事会向公司登记机关申请设立登记”的规定，该条例第20条却要求设立公司的申请人，为“全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记”，国有独资企业由国有资产监督部门，即产权单位申请设立登记。笔者认为，股份公司之所以要求由董事会向公司登记机关申请设立登记，是由股份公司规范和股东人数所决定的，董事会的职权仍然来自股东，由董事会而非股东为设立行为应属于法规“特别授权”6。所以，这种申请主体的差异，只能是为了形式便捷的方式方法，不能改变应由股东作为申请主体的实质，公司设立是股东或发起人的个人行为公司，不是公司行为。
（2）公司变更登记的申请
公司变更登记与设立登记不同，变更登记是在已有的公司登记事项基础上所作的变动，此时公司的经营行为已经展开，公司主体已经确立，公司的变更登记是公司行为，而不是股东行为。只不过，公司登记事项对股东产生重要意义，公司登记事项变更决定权来源自股东，由公司内部意思自治机构确定（具体体现在股东会或董事会），这是公司拟制人格思维的产物。因此，股东会、董事会会议纪要或决议以及章程修改均由股东意思形成，反映的具体内容则应按照公司变更登记事项的要求，以公司名义由法定代表人代表进行变更。


四、用现行法律视角确定本案例操作规程
1、法定代表人的公司变更登记
（1）法定代表人制度
法人在法律主体上具有拟制人格的性质，法人其本身无法表达意志力，其行为是通过自然人来实现的。因此各国公司立法确立了不同的代表制度，即法定代表人制度。由于法定代表人制度的建立，使得一个公司必须有唯一的法定代表人，只有法定代表人有权代表公司行使职权、法定代表人掌握代表企业签订合同的最终决定权、法定代表人的权限渗透到企业的全部管理活动以及法定代表人代表公司行使诉权。这一系列的职权赋予法定代表人至高重要的地位和作用。在我国原有公司法规定董事长即为公司法定代表人，确定了法定代表人的法定化、惟一性。除董事长外的人选不得担任法定代表人。现今公司法取消了法定代表人的法定性，《公司法》第13条规定公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。显然，法定代表人的职权被削弱，法定代表人的变更登记也只能是一种“宣示性”备案制度，法定代表人的职权来自章程，也就是来自公司股东的自治。
（2）法定代表人变更登记
如前文所述，公司变更登记需要法定代表人签署的变更登记申请书。那么，在法定代表人变更的情况下，法定代表人如果怠于履行公司股东会决议，不配合变更的情况下该如何处理？本案就涉及这种情况。笔者认为其中法定代表人签署的申请书，应视为新、旧两任法定代表人均可，由于股东会或董事会的效力自决议作出时产生，是“宣示性”（或称“公示性”）的性质，所以董事长在董事会决议变更后，公司应该履行，公司的履行体现在公司工商登记变更；董事也应该履行，董事履行体现在董事要服从决议内容。在此情况下，作为工商登记机关即应该允许新法定代表人签署变更登记材料。而且此问题在2000年《工商企字〔２０００〕第６９号》答复中显示，变更法定代表人登记由新推选的法定代表人签署此文件。这一答复既是肯定决议自做出时生效，也是针对实践所做出的有效回应。正因如此，如果法定代表人不履行决议，可以直接变更登记，无须通过诉讼要求法定代表人履行决议。

2、章程的修改
（1）章程的性质
章程在理论上是公司最重要的自治规则，是公司发起设立公司时投资者就公司的重要事务、公司的组织和活动做出的具体规范性的长期安排，这种安排就体现了很强的自治性。章程的这种性质决定章程的制定和修改不是公司行为，是股东的个人行为。有限责任公司章程的“制定”者是“股东”，股份有限公司的章程“制订”者是公司“发起人”7。总而言之，无论何种公司类型，何种通过章程的表决程序，对章程条款及章程内容享有决定权的仍然是公司的股东8。虽然章程的内容具有对公司行为的约束、董事会或监事行为的约束，但这些约束的直接受益人均是股东，是股东建立公司所追求的根本目标，这一目标就是商事主体得以延续的基础。正因如此，公司章程的修改或提交修正案在公司设立时或公司变更登记时仍然是由股东决策的（即由股东会决议通过），公司章程修正案或章程修订版只需要股东签字即可，不需要董事签字，也不需要加盖企业公章。
（2）章程的生效、登记和备案
第一、章程的生效
公司设立时章程是调整设立公司的投资者之间关系的协议，类似于设立协议，按照合同法原理未明确规定登记时生效的，应从在章程签字时成立并生效。但章程中调整尚未成立公司机构的内容应自公司成立时生效。对于公司设立后章程变更的生效时间，基于修改章程系股东会的职权，如前文所述股东会的决议自作出后生效，那么对于章程修正案的生效应自决议作出时生效。
第二、章程的登记备案
公司章程修改后，依据《公司登记管理条例》第27条第2款规定公司变更登记事项涉及修改公司章程的，还应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。

3、法定代表人或相应董事不办理交接工作的解决途径
（1）本案的困境
在本案例中，法定代表人权利被剥夺后产生消极情绪拒不办理工商登记变更，不办理交接工作，持有企业印章、营业执照拒不交出，给企业经营带来很大困难，企业经营陷入僵局，股东们束手无策。
（2）法定代表人权利虽然不能靠印章维系，但同时其占有公司印章等一系列“财物”，这个问题不解决对公司、对股东均是隐患
正如前文所述，法定代表人任命来源自公司章程确定的方法。假设企业按照现今公司法的要求在章程中规定，“由公司内部组织机构所形成的决议（或称法律文件）选举产生”，那么更换法定代表人生效时间就应该自股东会或董事会决议作出时生效。虽然法定代表人持有公章等权利凭证、不配合办理工商登记变更，也不能在公司中维系其权利。但是必竟其仍然持有公司“财物”。这种“财物”正是由于其具有有形财产价值和无形财产价值的双重属性而确定的9，且这种“财物”的继续占有可能对公司造成危害、对股东追求利益造成直接影响，确实应该及时返还公司。
（3）具体操作
对于法定代表人或董事不办理交接致使公司无法办理变更登记、经营无法开展或产生第三人追溯效力的问题，笔者建议几下几种方法：
第一、 基于以上的论述结论得出，公司变更登记不需要（在法定代表人变更的情况下）前任法定代表人签字认可，且不需要加盖企业印章10，工商登记随时可以变更，直至营业执照变更完毕，所有程序现今法律未见障碍，将来也不应该设置障碍。但是，在此程序中应该要求公司进行必要经营规模范围内，印章作废、营业执照作废的公告声明。这样工商登记变更事项的公示力，结合公告效力构成完整意义上的工商登记变更，足以避免表见代理。
第二、 基于公私财产不被侵占的民法原则，可以将公司作为原告，以“侵害公司权益”为案由诉讼要求返还占有的财产，或者确立股东派生诉讼，得以停止侵权。

综上所述，公司这一拟制的法律人格，是由股东共同设立的，股东构成公司内部自治机构，内部自治机构即是该人格的思维中枢，独立法律人格的行为来源于内部自治机构，自治机构的决议一经作出，在不违背法律强制性规定的前提下公司应该完整实施。完整的实施所体现的也就是公司组织机构、组织机构成员和行政部门应该尊重法律人格的意思表示，全面、及时和完整履行股东自治决议。

[后序]

论文似乎已经到此，但该案仍然未能得到最终实质解决，在新旧公司法更替时期该案一审判决下发，确立了职工集体股由职工共有的权利，但其他诉讼请求均未支持。现实中“共有股东”们漫长的路程仍然行进。然而时至今日《公司法》修改，笔者才从真正意义上理解了公司立法的一些原理和精神。笔者豪不夸张的说，本起公司股东权益诉讼，或者准确的称之为“公司、股东混合诉讼”的确给笔者带来很广阔的学习研究空间，对笔者产生深远影响和启发。





1 原《公司法》第43条
2 在《公司法》对决议内容确定为宗旨，以行文中“必须”为前提，以“应当”为参考，以“可以”作为完全的任意性规范
3 笔者建议“适当期限”应参照股东派生诉讼（《公司法》第152条）的示明期限“30天”确定
4 《公司登记管理条例》第9条

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