[ 王荣 ]——(2006-4-6) / 已阅30225次

第三，劳动者不需要理由就可以解除劳动合同，使劳动合同的期限条款对劳动者丧失了约束力。容易造成劳动者不重视合同的心理，不利于培养劳动者诚信的品德。
笔者认为对符合一定条件的劳动者，可以通过设定合理的违约金条款适当地限制劳动者离职随意性，发挥劳动合同的约束作用。同时保障劳动者享有相对的择业自由权。
第四，劳动者通知解除和立即解除劳动合同的规定缺乏可操作性。草案第36条第二款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。按照举证制度的有关规定，应该由主张事实存在的一方承担举证责任，但是要求劳动者就此举证的话显然不现实，如果要求用人单位举证显然不可能。该怎么才能确实保障劳动者的权利，是立法者不得不考虑的问题。

八、用人单位单方解除劳动合同制度。
草案规定了用人单位单方解除劳动合同的权利，但有非常严格的限制条件。笔者认为有关用人单位单方解除劳动合同的规定，存在以下问题：
第一，只规定用人单位可以依法提前30日解除无固定期限的劳动合同，而对于有固定期限和以完成一定工作为期限的劳动合同，即使有草案第32条规定的情形也不能提前解除，明显不合理，也与劳动法的规定相抵触。按草案规定，如果与劳动者签订了有固定期限的劳动合同，劳动者不胜任工作，即使经过培训或者调整岗位，仍不胜任工作的，用人单位也只能等到合同到期时才能终止合同。这岂不是要用人单位养着一个不能给其带来效益的人，直到劳动合同期满。这又怎么让企业快速发展，怎么增强中国企业的竞争力？如果这样，用人单位为了避免这个问题，很可能与劳动者签订短期的劳动合同。
第二、没有规定用人单位违法解除劳动合同应该对劳动者承担的赔偿责任。草案只规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。但是，如果用人单位拒绝继续履行，势必迫使劳动者采取仲裁或诉讼的方式要求用人单位继续履行。而仲裁和诉讼是需要耗费很长时间的，等到最终认定用人单位需要继续履行劳动合同，劳动者可能已经有很长时间处于无工作和无收入的状态。如果不规定用人单位应当赔偿劳动者在仲裁和诉讼期间因为没有工作而造成的工资损失的话，那对劳动者是非常不利的。
第三，没有规定用人单位未事先通知工会而解除劳动合同的效力。如果用人单位不通知工会就解除劳动合同并不影响解除劳动合同的效力的话，那该规定对用人单位就没有太大的意义；但是，在劳动者确实有法定的过错符合解除劳动合同的条件的情况下，如果因为未通知工会而导致解除无效的话，可能又不合理了。比如劳动者受到刑事处罚，即使未通知工会也应该是有效的，顶多再重新通知工会。通知工会的法律意义到底该如何规定，立法者应该作认真而周全考虑。

九、劳动合同无效与可撤销制度
草案对劳动合同无效作出了新的规定，同时借鉴合同法的规定引入了可撤销劳动合同制度。但是笔者本草案的规定存在以下问题：
第一，没有规定劳动者以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同也属于无效。劳动者以欺诈的手段签订劳动合同的行为在现实中是非常普遍的（比如编造虚假的学历证明、工作经历、学术成果、科技发明等），而且也不能完全排除劳动者以胁迫的方式与用人单位签订劳动合同。如果劳动者欺诈用人单位就不能认定为无效的话，那本草案第八条规定用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况，就没有太大的现实意义了。如果用人单位因劳动者提供虚假的信息而签订的劳动合同不认定为无效的话，就等于法律在间接鼓励劳动者造假欺骗单位。这对培养劳动者诚信品德和公民道德建设是有害无益的。
第二，没有赋予劳动者对因受欺诈、胁迫等情况下签订的劳动合同效力的选择权。按照草案的规定，只要是用人单位以欺诈、胁迫的手段签订的劳动合同都是无效的。即使劳动者对该单位还满意，该合同也是无效的。这很可能被用人单位钻一个法律空子，事先故意以欺诈的方式与劳动者签订劳动合同，然后在发生劳动争议时，再提供证据证明自己采取欺诈手段，从而要求认定劳动合同无效。这就使劳动者陷于了用人单位布置的陷阱之中。笔者认为应该赋予劳动者对受欺诈、胁迫签订的劳动合同效力的选择权，或者作为劳动者主张可撤销的劳动合同。
第三，没有很好地衔接与劳动法关于无效合同认定标准的关系，造成认定无效劳动合同的标准不统一。《劳动法》第18条规定“违反法律、行政法规的劳动合同”属于无效的劳动合同。而草案规定“法律、行政法规规定的劳动合同无效的其他情形”属于无效合同，这两者显然是有很大区别，前者，只要劳动合同违反法律和行政法规就是无效的劳动合同；后者，必须是法律和行政法规明确规定劳动合同无效的，才能认定为无效。这里就形成了一个适用法律的循环过程，即按照草案的规定，只有法律、行政法规规定为无效的才能认定为无效劳动合同，但是《劳动法》已明确规定了违反法律和行政法规就是无效劳动合同。这样，实际上还是在适用《劳动法》的规定来认定劳动合同的效力。如此以来，未签订书面形式的劳动合同以及不具备法律规定事项的劳动合同，因为违反了法律的规定就成了无效的劳动合同了。那草案的这一规定还有什么存在的意义呢？
第四，没有明确劳动保障部门对无效或者可撤销劳动合同进行行政处罚时的行政职权问题。草案规定用人单位乘人之危或者以欺诈、胁迫以及与劳动者恶意串通方式订立劳动合同的，由劳动保障主管部门处以2000元以上2万元以下罚款。这些情形应该属于无效或者可撤销的劳动合同。但草案规定，劳动合同的无效或者可撤销，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。那么，劳动监察部门在行使劳动监察权时，对发现无效或可撤销的劳动合同时，是否依据行政职权直接责令用人单位解除无效可撤销的劳动合同并给予处罚，还是需要等待仲裁和法院确定无效和可撤销后才能给予处罚呢？用人单位乘人之危签订的劳动合同属于可撤销的劳动合同，如果当事人自己没有主张可撤销，劳动保障部门又凭什么给予用人单位处罚？
第五，对于什么是恶意串通损害国家利益的劳动合同没有明确的界定。给予劳动者处罚的规定（收缴劳动者取得的报酬），笔者认为这是不妥的。即使恶意串通，如果劳动者为用人单位提供了相应的劳动，其获得的报酬也是理所当然的，怎能收缴？除非能证明劳动者取得的报酬属于劳动报酬以外的非法收益，方能予以收缴。
第六，没有明确当事人一方认为劳动合同无效或者可撤销时是否可以单方中止履行劳动合同以及违法中止履行的法律后果。草案规定，劳动合同的无效或者可撤销，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。但是一方认为劳动合同无效或者可撤销，不能单方面中止履行劳动合同的义务，而非要等到仲裁机构和法院确认合同无效或可撤销，最后很可能即使认定了劳动合同无效或者可撤销，该合同也被迫履行了很长一段时间甚至好几年。当然，如果最后仲裁机构或法院没有支持其主张，中止履行劳动合同的一方需要承担什么样的法律责任，草案应该予以明确。
第七，没有明确认定劳动合同全部无效的条件。草案第8条规定劳动合同无效的条件。草案还规定劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的。但是草案并没有规定什么情况下应该认定整个劳动合同无效。这就可能导致司法实践认定整个劳动合同无效的随意性发生。比如双方只就部分条款存在恶意串通、或者只有免除用人单位部分责任、限制劳动者部分权利等等，都可能被认定为整个劳动合同无效。这对劳动者和用人单位都可能造成不利的后果。
第八，没有彻底明确无效或者可撤销劳动合同的法律后果。如果劳动合同被认定为无效或者被撤销，那么在原劳动合同履行期间建立的各项社会保险关系是否也因此无效呢？如果无效发生“工伤”，用人单位有无赔偿责任呢？缴纳给社会保险经办机构的社会保险费是否需要退还呢？如果用人单位没有为劳动者缴纳相关社会保险费，是否就没有补缴的义务了呢？这些问题都是极容易在司法实践中引发争议的问题，笔者认为草案应当对此作出明确的规定。
第九，无效和可撤销劳动劳动合同工资报酬标准缺乏可操作性。如果用人单位与劳动者就工资报酬发生争议，而用人单位不配合提供有关工资标准，劳动者就很难提供证据证明所在单位同类岗位劳动者的劳动报酬。这将使劳动者的报酬无法确定。而且草案规定，只有在用人单位无同类岗位的，才参照用人单位所在地设区的市级人民政府公布的劳动力市场工资指导价位确定。但是问题是，如果当地政府没有及时公布当年度劳动力市场工资指导价，或根本者找不到相关岗位和工种的指导价，同样会使劳动者工资报酬无法确定。笔者认为，应该规定一个非常明确而且具有可操作性的计算标准。比如可以以各地公布的人身损害赔偿计算标准中的各行业的平均收入，或者所在省直辖市自治区每年公布的在岗职工平均工资，作为工资报酬的计算标准。

十、劳动合同中止制度。
草案引入了劳动合同中止制度。笔者认为草案中的这一制度存在以下问题：
第一，没有规定中止劳动合同的法定条件。 这可能导致用人单位滥用中止权。比如：酒店前台女职工怀孕但未到休产假时间，酒店以职工怀孕不适合在前台工作为由要求与劳动者暂时中止履行劳动合同，待职工达到符合休产假甚至分娩结束后再恢复履行劳动合同，而且用人单位可能以劳动合同已经中止履行为由，停止为劳动者购买各项社会保险。这些都可能损害劳动者的合法权利。
第二，规定了劳动合同的强制中止和强制恢复履行制度，有碍劳动者行使选择权。比如草案规定劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者部分中止履行。这使希望解除劳动合同的劳动者被迫按照法律的规定中止劳动合同的履行，而不能由劳动者选择解除劳动合同；草案还规定中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。这就使不愿意恢复劳动合同履行的劳动者被迫恢复劳动合同的履行。
第三，没有明确部分中止履行劳动合同的具体内容。这可能导致用人单位利用自己的优势，强制劳动者中止履行部分不利于劳动者权利的事项或者损害国家利益的，比如：有的劳动者确实不愿意缴纳社会保险费，双方约定中止履行缴纳社会保险费，这既可能损害劳动者的利益，也损害国家的利益。笔者认为部分中止履行的内容法律应该有严格地限制。
第四，允许用人单位与劳动者协商中止劳动合同，将导致停薪留职制度的死灰复燃。实际上是在允许给用人单位以此规避应该解除终止劳动合同支付补偿金的义务。
第五，没有明确中止劳动合同是否必须采取书面形式。如果允许口头中止的，当发生争议时，用人单位很可能反悔说是劳动者旷工而解除劳动合同，从而引发不必要的劳动争议。

十一、劳动合同变更制度：
草案中有关劳动合同变更制度的规定，草案规定变更劳动合同必须采取书面形式，这在一定程度是不利于劳动者权利的保护的。因为实践中，用人单位对工作一段时间后表现较好的劳动者进行加薪，这是用人单位管理和激励劳动者经常采用的手段，但是未必每加一次薪就由双方签字盖章以书面形式确定下来，往往是由用人单位单方面实施。如果未经双方以书面形式确定，则认为未生效或者无效的话，当发生劳动争议的时候，给劳动者加薪的部分岂不成了不当得利？再有，用人单位对劳动者进行必要岗位调整，变换工作内容，如果劳动者没有异议，但没有以书面形式重新签订劳动合同或者补充协议，那发生争议后，劳动者岂不是还要回到原来的工作岗位？
笔者认为对于劳动者有利的变更，即使未采用书面形式，也应该是有效的。

十二、裁减人员优先留用和招用制度
草案规定用人单位裁减人员时应当优先留用的劳动者以重新招用人员时应优先招用被裁减的人员。笔者认为这一规定存在一些问题且缺乏合理性：
第一，没有明确优先留用和优先招用的缺乏可操作性。优先留用的标准是以劳动者的工龄长短，还是劳动者的工作能力？另外，优先招用是在什么情况下优先，可能这是一个纯主观判断的问题，用人单位在招用时，完全可以以原来被裁减的人员工作能力不如他人而拒绝优先招用。
第二，没有规定用人单位未优先留用和优先招用的法律责任。这就使得这一规定不能起到约束用人单位的作用。
第三，优先留用和优先录用制度，不利于用人单位选拔和留用优秀的人才。笔者认为既然用人单位必须裁减人员，那么就不能按照工龄长短以及劳动者合同性质来作为是否留用的标准，而应该根据劳动者工作能力由用人单位自主决定。至于那些工龄长、合同期限长或者属于无固定期限的被裁减的人员，应该通过完善国家的社会保障制度来保障其权利，这样可减轻企业的负担，增强企业的竞争力。

十三、解除或终止劳动合同的经济补偿金制度
本次草案增加很多解除或终止劳动合同的经济补偿金制度，但是其中有些规定是不合理的。
第一，合同期满终止劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金，存在一定的不合理。如果是用人单位愿意续签劳动合同，而劳动者不愿意续签的，再要求用人单位支付经济补偿金，就不合理了。
第二，在用人单位合并、分立的情况下解除劳动合同又与分立或合并后的单位重新签订了劳动合同的，原用人单位也需要支付经济补偿金，也是不合理的。劳动者与合并、分立前的用人单位解除劳动合同后，又与新单位签订了劳动合同，劳动者并没有因为用人单位的合并分立而失业，而且合并分立后的单位已经承继原用人单位的权利义务，再要求原来的用人单位还要支付劳动者经济补偿金，没有任何道理。除非分立或合并后的用人单位没有承继原单位的权利义务。
第三，劳动者死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的导致劳动合同终止的，用人单位也要支付经济补偿，也不合理。实际上，职工已经死亡，不需要对职工给予经济补偿金，至于死者家属的抚恤问题，可以按照工伤保险的规定执行，或者由用人单位按规定承担非因工死亡的待遇。否则这些待遇可能与经济补偿金重复，加重了用人单位的义务。而且，劳动者死亡的原因很多，如果是因为劳动者违法犯罪导致的死亡，也要由用人单位支付经济补偿金，就更显得没有道理了。
第四，关于与被人民法院宣告死亡、宣告失踪的劳动者重新出现后解除劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金的规定，缺乏可操作性的，也与现实脱节。根据《民法通则》的规定，宣告失踪和死亡的前提是失踪达到一定的年限（至少2年或者4年）。如果劳动者失踪了这么长时间，难道用人单位不可以单方解除劳动合同吗？如果已经被单方面解除了劳动合同，劳动者重新出现后，劳动合同还应当继续履行吗？劳动者失踪本身就给用人单位的人员管理和工作安排带来了一定的不良影响，甚至造成经济上的损失。那么在劳动者出现后反而还要用人单位支付经济补偿金，在笔者看来是不合理的。
第五，没有规定用人单位与劳动者是否协商一致不支付经济补偿金的效力。如果用人单位与劳动者约定不向劳动者支付经济补偿金（当然也有可能是劳动者迫于用人单位强大实力而签订），劳动者反悔的，是否应该得到支持呢？本草案没有给出答案。
第六，经济补偿金的工资标准缺乏可操作性，甚至有可能造成司法实务的困惑。草案没有规定用人单位支付经济补偿金的工资具体标准，而是以授权立法的方式规定“工资的计算方法，由省、自治区、直辖市人民政府规定”。这就可能出现这样的困惑，即有的省级地方政府没有及时作出相应的规定，那又该按什么标准计算？笔者认为可以在本法中规定一个计算标准，或者同时再加一句“各省、自治区、直辖市人民政府另有规定，从其规定”。这样，如果地方有规定的，按地方规定执行，即使地方没有规定，也可按本法执行。

十四、劳动合同争议处理程序制度

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