[ 肖建国 ]——(2001-6-12) / 已阅28399次

于以抵押物折价的情形，抵押权人完全没有必要与抵押人进行协商；
只要不对抵押合同本身发生争执，也无必要启动民事诉讼程序。通过
协商或诉讼程序始得处分抵押物，不仅增加了不必要的环节，延迟抵
押物补偿其所担保的债权的过程和时间，而且在很大程度上剥夺了抵
押权人直接处分抵押物的合法权益。

　　抵押权作为一种担保物权，权利人有权以其乐意的任何合法方式
进行支配，如自行处分、双方协商，或申请执行等。司法者应当为抵
押权人行使权利提供充分的、可选择的机会，而不是限制权利人必须
采用某种方式实现抵押权。

　　２．企业破产法（试行）第三十二条规定，在破产宣告前，对破
产企业成立的有财产担保的债权，债权人享有别除权。别除权的行使
不依破产程序，可以单独随时进行，不受破产宣告的限制，债权人就
担保物可在破产程序外优先受偿。

　　破产属于一般执行，破产法上的别除权在很大程度上可以还原为
民法上的担保物权。既然别除权可以于破产程序外实现，那么担保物
权当然也可以在诉讼程序外自力实现或请求法院强制执行。

　　二、关于担保物权的执行根据

　　强制执行法是实现民法上请求的环节，当事人的执行请求权构成
了强制执行制度的轴心。执行请求权通常可还原为实体法上的债权请
求权，但物上请求权、知识产权上的请求权等的实现，也适用关于债
的履行或给付的规定，也需要强制执行。抵押、质押、留置等担保物
权的实现同样存在强制执行问题。执行根据依执行请求权而定，执行
请求权包含多个层次，执行根据自然也应当具有层次性。我国现行法
将强制执行请求权仅限于几种法定执行根据，尤其是限于债权请求权，
排除了当事人物上请求权的申请执行权，以及当事人请求对担保物权
强制执行的权利，因而导致执行根据残缺不全，极大地限制了执行请
求权的行使，削弱了对民事实体权的保护力度。

　　笔者设想民事执行根据应分为以下三个层次：

　　１．纯粹的债权请求权。纯粹的债权请求权欲获得实现，原则上
必须经诉讼程序，取得法院的胜诉判决，方可据以执行。至于诉讼程
序的繁简、普通程序抑或特殊程序（如督促程序），则视债权请求权
的具体情况而定。

　　２．对物权的债权保护而生的请求权。若属债权请求权，则按照
上述第１种方式实现，若属于物上请求权，如所有物返还请求权，应
区别于债权上的交付物品请求权，二者具有质的不同，在实现时应使
前者优于后者。

　　如果某种民事请求权极为真确、特定、具体、稳定，且构成某个
社会常见的、连续的、公认的交易生活方式，那么立法上可以考虑使
该民事请求权不经过复杂的诉讼程序，而是像意大利、秘鲁等国家那
样允许直接交给执行机构付诸实施。比如票据、其他信用债券、诉讼
外和解文书等债权文书，可以在一定条件下直接进入执行程序。

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