[ fazhi1234 ]——(2024-8-21) / 已阅6688次

被害人的损失不包含于犯罪所得的部分，未纳入刑法的追缴或责令退赔范畴，自然适用民事共同侵权的相关理论，也就存在连带责任的适用空间。共犯对该等损失可以承担连带赔偿责任，但不是责令退赔的问题。
在责令退赔和量刑范畴，在刑法没有规定犯罪分子对团伙或集团的所有所得承担连带责任的前提下，责令犯罪分子连带退赔违反罪刑法定原则，不能如此适用刑罚。这仍然是基于责令退赔的刑罚性质给出的基本结论。
学界还有“两分说”，又有两种含义：一者认为退赔被害人的适用连带责任，上缴国库的适用独立责任。 二者认为在不能查清各自的犯罪所得时适用连带退赔责任。一般来讲，两分说以独立责任为原则，主张有条件的适用连带责任，或者说在“合理时”适用连带责任。然则，合理的连带责任也需要法律的明确规定。现行刑法及相关司法解释未规定共同犯罪的连带责任，合理也无法适用。将来法律会规定刑事责任的连带责任吗？我认为一般不会，因为刑事责任都是个体责任，共同犯罪的犯罪分子在最终承担刑事责任时也是个体责任。比如，不存在被告人甲和被告人乙连带缴纳罚金2万元的问题，也不存在连带有期徒刑2年的问题。这些连带问题影响犯罪分子具体责任的承担，不利于惩罚犯罪和刑罚的执行，故不存在这些问题。如果承认责令退赔的刑罚性质，不是民事赔偿，那么无论是现在还是将来均不会有连带责令退赔的问题。如果非要将责令退赔理解成民事赔偿，则另当别论。可见，责令退赔的性质是首先要搞清楚的基本问题，其是如此重要却不被我们特别重视。
基于现行刑法适用责令退赔，如果共同犯罪各被告人犯罪所得具体份额无法查清，可以由人民法院确定其应当退赔的金额，因为人民法院有根据犯罪情节确定量刑具体适用的权力。基于责令退赔的刑罚性质不难得出如上结论。不可能是几个被告人的连带退赔责任，也不存在其中一个退赔后向他人追偿的问题，这些都不是刑事责任范畴可以讨论的问题。只要明确责令退赔的刑罚性质，其他问题随即消解。
综上，共同犯罪能否责令连带退赔，基于责令退赔的性质，结论很清晰。犯罪分子的犯罪所得应予追缴或责令退赔，但不能就其他犯罪分子或团伙的犯罪所得对其追缴或责令退赔。共同犯罪中犯罪分子内部的所得无法查清时，应由人民法院确定具体的追缴或退赔金额。
（二）退赔数额的适用：不得超过犯罪所得的范畴。
追缴或责令退赔只针对犯罪所得。对犯罪所得以外的犯罪分子的个人财产不能追缴或责令退赔。这有别于积极刑罚中的罚金。罚金需要犯罪分子以犯罪所得之外的个人财产履行，犯罪所得则直接予以追缴或责令退赔。犯罪所得被使用、挥霍或毁坏时，虽需要犯罪分子的个人财产退赔，此时的个人财产被认为是犯罪所得的替代，并不是针对个人财产要求退赔。故，追缴或责令退赔必限于犯罪所得不能逾越。
被告人郭某盗窃罪一案中，被告人郭某将盗窃的首饰变卖所得9 780元，公安机关扣押被告人郭某现金9 760元，将5 760元发还被害人崔先生，将4 000元发还被害人闫先生的妻子。在违法所得已经返还被害人的情况下，法院仍然判决追缴被告人郭某违法所得9 780元并予以没收。
此案追缴的意义，有以下论述：表面看来其非法所得没有占有成功，被害人的损失也通过扣押返还或追缴得以挽回，但如果不判追缴，被告人对被害人实物财产处置的销赃行为没有被惩罚。虽然在构成盗窃罪的情况下，本身实施盗窃行为的被告人再实施销赃行为并不另行定罪，但不另行定罪并不能忽略其有销赃行为，也不能不对此行为进行评价，其所得的赃款也应当依法被追缴。
该案犯罪分子将盗窃的首饰变卖为货币，其犯罪所得没有增加。变卖所得价款扣押并返还被害人即是犯罪所得已追缴，再追缴犯罪所得，存在犯罪所得虚增的问题。如此刑罚运用不是让犯罪分子恢复到犯罪前的状态，而是比犯罪前更惨，让追缴或责令退赔这一消极刑罚变成积极刑罚，有违罪刑相适应原则。盗窃又销赃比只盗不销危害更大，可以通过加重罚金等积极刑罚体现对销赃情节的评价。该案重视销赃在盗窃罪中的危害性，但是突破了追缴或责令退赔在刑罚中的地位和属性，无视其作为消极刑罚的基本特点和通过该刑罚要实现的状态，从而产生罪刑不相适应的问题。
（三）退赔对象的适用：只能针对犯罪所得
实务中，某一所得是不是犯罪所得有时会有争议。犯罪行为和所得之间必然要有因果关系，否则不能认定为犯罪所得。犯罪所得认定后，才能适用追缴或责令退赔。
被害人张佩超在非法拘禁期间被孙永华取走人民币121 232元的事实，原审判决对此事实未予以认定并依法判令退赔。 该案被告人涉嫌犯非法拘禁罪，但是在非法拘禁期间取走被害人人民币12万余元，法院认为非犯罪所得，故没有责令退赔。后被害人以此申请再审，被驳回。
该案司法处理正当性根据是认为被取走的款项不是非法拘禁的犯罪所得，被害人可以提起民事诉讼以解决赔偿问题。在非法拘禁期间，仍然需要其他犯意和其他行为介入才能产生取走款项之所得，故不能认为所得与非法拘禁有因果关系。基于非法拘禁罪的刑罚处理不责令退赔似乎说得过去。并非与犯罪行为有关的所得均系犯罪所得，犯罪行为能够直接实现或必然实现的所得才算犯罪所得。这个案例让我们对犯罪所得的内涵有了更细致的把握。
但是，此案或另有问题。在非法拘禁期间，基于非法占有目的取走被告人款项，如果被告人不敢或不能反抗，应构成抢劫罪，应与非法拘禁罪数罪并罚。这样一来，取走的款项便成为抢劫罪的犯罪所得，在抢劫罪量刑时应追缴或责令退赔。
综上，责令退赔的对象只能是犯罪所得，非犯罪所得即使是被害人的损失，也不责令退赔。
（四）主观因素的适用：基于被告人意志的行为
鉴于责令退赔的刑罚性质，在适用时应当坚持主观客相一致原则。非犯罪分子本人意志因素造成犯罪所得不能追缴，原则上不能责令退赔。比如甲盗窃既遂，又遇乙抢劫，赃物悉数成为抢劫罪犯罪分子所得。那么，是否应就犯罪所得对甲责令退赔?
首先应从犯罪所得和追缴说起。追缴针对的是犯罪所得，追缴目的是惩罚犯罪，让犯罪分子财物恢复到犯罪前的状态，剥夺其犯罪获利，故属于消极刑罚。追缴并不是让犯罪分子在犯罪所得之外另行付出钱物以达到赔偿受害人的目的。该案中，盗窃虽然既遂，犯罪所得虽已产生，但甲的犯罪所得被乙抢劫，其财物已经恢复到犯罪前状态，客观上并无所得。而且，甲对得而复失本身并无过错（非其本人意志可左右），即“在失的过程中仍无所得”，对失之产生主观上无故意或过失，鉴于消极刑罚要达到的目的已经实现，此时针对甲无可追缴的犯罪所得，也无追缴的适用空间，对甲可免于责令退赔。如果理解责令退赔为赔偿被害人的损失，因为被害人的损失与甲的盗窃行为有因果关系，按照民法理论，甲的赔偿义务当然成立。但是，如此适用则对甲的责令退赔具有积极罚的属性。故，责令退赔的刑法性质极为重要，基于其消灭犯罪获利的消极刑罚属性理解，此时对甲的追缴或责令退赔当然无从说起。
责令退赔的适用应当基于可归咎于犯罪分子的原因致犯罪所得不能依法追缴。之所以必须考察犯罪分子的主观因素，概是因为责令退赔具有刑罚属性，该属性是正确适用责令退赔的必要条件。
再比如盗窃特定物犯罪刚既遂，就遇上了泥石流，赃物如数尽毁，无从查找。从消灭犯罪获利的刑罚目的分析，此时消极刑罚目的已实现，因为犯罪分子已无所得，也无从剥夺所得。所得不存在，故无法追缴。非犯罪分子的原因致犯罪所得灭失，怎么要求犯罪分子退赔？故，责令退赔也不必要。这是在消灭犯罪所得范畴理解责令退赔。如果从被害人损失的角度分析，犯罪既遂，所得已被犯罪分子控制，灭失风险应由犯罪分子承担，故犯罪分子对被害人应予赔偿，就会认为责令退赔正确。综上，认识刑法第64条规定的追缴和责令退赔性质，明确其系对被告人的刑罚，不是对被害人的民事赔偿，就能很好的阐释不能归咎于犯罪分子的原因致犯罪所得不能依法追缴，可免予责令退赔。
如果盗窃种类物，且与犯罪分子个人的财产混同，因为不能确定损毁的是不是犯罪所得，仍有责令退赔的必要。比如，某某入户盗窃100斤小亩，与自己的小麦混同，后遇泥石流，冲走100斤小麦，不能认为犯罪所得非基于被告人意志灭失，可免予责令退赔，故仍应责令退赔。
以上并不是责令退赔适用的全部问题。但是只要把握责令退赔的基本性质，在适用中的问题便迎刃而解。比如，责令退赔是否适用上诉不加刑原则。承认责令退赔刑罚的性质，答案非常明确，当然适用上诉不加刑原则。如果基于被害人损失补偿、行政措施等理解责令退赔，不一样的结论便纷然杂陈。
再比如，没有刑事责任能力者收受成年人钱财,接受教唆实施犯罪的———例如,教唆者给予不满14周岁的某甲1万元人民币,让某甲抢劫并杀害被害人的,如何处理? 该案例中非法所得一万的确应当没收，但基于追缴的刑罚性质，未成年人不构成犯罪的情况，也就不构成未成年人的犯罪所得，显然不能对其追缴。这一万元虽由未成年人事实占有，但显然不是所有，属于教唆者用于犯罪的涉案财物。依据刑法第64条，供犯罪所用的本人财物应当予以没收。故，该一万元作为教唆者用于犯罪的本人财物没收即可。该案例中的没收其实不是违法所得的没收。该案例不能质疑第六十四条的追缴或责令退赔不是刑罚，相反可以反证只要明确责令退赔的刑罚性质，适用问题即容易解决。该案之所以不能也无需对未成年人追缴或责令退赔，就是因为追缴或责令退赔有刑罚性质，不构罪即无刑罚，当然不能对不构成犯罪的人追缴或责令退赔。把握责令退赔的刑罚性质，能否责令退赔的问题就很清楚。不必要为了追求不构罪也能追缴的结果非将“没收违法所得作为保安处分或者行政措施”而不是刑罚理解。
综上，责令退赔是对被告人的刑罚，不是对被害人的民事赔偿，不存在连带责任，只能针对犯罪所得，不能超过犯罪所得，应追缴的犯罪所得因可归咎于犯罪分子的原因不能依法追缴，才适用责令退赔。如果被告人主观上没有故意或过失，犯罪所得事实上或法律上不能追缴，也不适用责令退赔。这些结论均基于责令退赔的刑罚属性产生。
三、结语
责令退赔“赔”的是犯罪所得，是针对犯罪分子剥夺其犯罪利益的刑法制度，明显具有刑罚性质。长期以来，我们只看重其对被害人赔偿或补偿的属性较为片面。责令退赔属于消极刑罚，仅剥夺犯罪获利，与主刑和附加刑结合，相得益彰，实现全面惩罚犯罪的目的。在刑罚的范畴把握责令退赔，对于理论和实务问题的澄清以及责令退赔的正确适用有极为重要的意义。

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