[ fazhi1234 ]——(2024-8-21) / 已阅2548次

刑事责令退赔的性质和适用

论文提要：
责令退赔是针对犯罪分子犯罪所得的一种刑事处理，具有准刑罚的性质。相对于刑法规定的主刑和附加刑，责令退赔是消灭犯罪获利的消极惩罚，惩罚较浅。前者则是消灭犯罪分子正常利益的积极惩罚，惩罚较深。故前者可称为积极刑罚，后者属于消极刑罚，应当在刑罚的范畴把握和理解责令退赔。责令退赔非被害人的私权，不具有民事赔偿性质。适用责令退赔应遵循不适用连带责任、不超过犯罪所得、只针对犯罪所得、只适用犯罪分子等原则。
以下正文：
一、 基本概念和性质
责令退赔是与犯罪所得、追缴相关的刑法概念。有犯罪所得才有追缴或责令退赔。1979年刑法即规定责令退赔，一直沿用至今。责令退赔的内涵学界理解大同小异，一般是与追缴的关系中表述。比如，责令退赔是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。 责令退赔是指犯罪分子已经将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按原价值退赔。 以上定义说明，责令退赔“赔”的是被使用、挥霍或者毁坏的“犯罪所得”，不是被害人的损失。赔完以后，“犯罪所得”中属于被害人的合法财产的，依法返还被害人；其次，不能追缴才责令退赔，即犯罪所得被使用、挥霍或毁坏时才适用，否则直接追缴即可。后者其实是追缴和责令退赔的关系，学界也基本没有争议。比如，追缴适用于违法所得原物存在的情形，责令退赔则是针对违法所得被消费、挥霍、毁坏或被第三人善意取得等情形适用。 张明楷教授则认为退赔是“在不能追缴的场合,责令行为人交纳一定的金钱或者相应的财物”。
责令退赔的性质比内涵要复杂的多。正确理解责令退赔仅把握其在什么情况下适用和与追缴的关系远远不够，需要研究和探讨其基本性质。学界关于责令退赔的性质，既有“刑罚说”和“非刑罚处置措施说”（另称“保安处分说”）等对人的处分措施，也有“民事救济说”和“行政处分措施说”等对物的实体处分措施几种不同观点。 责令退赔规定在《中华人民共和国刑法》第四章第一节，第四章是“刑罚的具体运用”，该节是“量刑”。从其位于的刑法章节判断，其属于刑罚的具体运用，也属于量刑的范畴，具有刑罚和量刑的基本性质无疑。
与刑法规定的主刑和附加刑相比，追缴或责令退赔可算作准刑罚。从刑事制裁要达到的状态分析，前者属于积极刑罚，后者则属于消极刑罚。
所谓消极刑罚是指剥夺犯罪利益（恢复到犯罪分子未犯罪时的利益），以初步惩罚犯罪；积极刑罚则使不利超过未犯罪时，令其更加不利，以进一步惩罚犯罪分子。换言之，消极刑罚剥夺犯罪所得，使犯罪分子“不得”，剥夺的是其非法利益；积极刑罚则通过主刑和附加刑的运用使犯罪分子“还失”，进一步剥夺其正常利益。通过积极刑罚和消极刑罚的综合运用，实现全面惩罚犯罪的目的。责令退赔和追缴均属于消灭犯罪所得范畴的消极刑罚。下面分论之：
（一）学界观点分析：重赔偿表象，轻性质把握。
学界关于责令退赔的认识多囿于赔偿被害人的视角，对其基本性质重视不够。责令退赔针对的是犯罪所得，目的是剥夺犯罪利益，侧重对被告人的刑事制裁，非着眼于弥补被害人的损失。
有观点认为，责令退赔问题虽然系在刑事程序中存在，但其内容是将被害人的财物损失退赔给被害人，体现的是司法机关强制的补偿性制裁，在实践中存在与普通民事行为的混淆。 该观点侧重被害人损失弥补理解责令退赔。责令退赔虽有赔的问题，但不是民事赔偿，是刑事制裁，意在剥夺犯罪分子的犯罪所得，使其犯罪行为达到无利可图的状态，从而遏制犯罪。并非着眼于被害人损失的弥补，虽然客观上有弥补损失的效果。从被害人损失弥补和普通的民事赔偿行为角度理解责令退赔并不准确。
再比如，有观点认为，刑事判决中责令退赔，实际上是要求被告人对被害人承担赔偿责任。 该观点将刑事责令退赔与民事赔偿几乎等量齐观，侧重对被害人赔偿的视角理解责令退赔，仿佛是民事赔偿的强制履行。完全无视剥夺犯罪所得，消灭犯罪利益的惩罚功能，以及责令退赔实质是对追缴不能犯罪所得的退赔，退赔之后返还被害人，并非直接向被害人之退赔。基于赔偿被害人视角，进而自然会提出，取消责令退赔的刑事判决，扩大刑事附带民事诉讼范围的主张。 这些概因忽视责令退赔剥夺犯罪利益的刑罚功能，侧重被害人补偿的视角，对责令退赔性质把握不全面所致。
学界其他观点分析：责令退赔的基本性质一直缺少全面阐释。
1、学界关于责令退赔的性质有以下几种观点： 一是“强制措施说”，认为它是使被侵害的公私财物恢复原状的一种强制措施，是公检法在侦查、起诉、审判工作中的一项职责，应在判决宣告前结束，不可强制执行。 二是“宽限说”，认为它是以职权机关的威慑力和刑罚的惩治性为后盾，给予犯罪分子的一种宽限和主动的机会。 三是“民事赔偿说”，认为它是对被害人的民事赔偿，具有强制执行效力。
上述关于责令退赔的理解，看到了责令退赔的强制性，作为量刑情节的现实性，以及可以弥补被害人损失的客观性。对责令退赔作为刑罚手段，而不是民法和行政法的救济手段却认识不足，特别是没有重点在量刑和刑罚的范畴认识责令退赔，从而对责令退赔的认识如雾里看花，不能在根本和实质上把握责令退赔。责令退赔的性质首先是准刑罚，虽然没有规定为主刑或附加刑，但是与主刑和附加刑相得益彰，共同实现惩罚犯罪的目的。因此，重点不在弥补被害人的损失，而是为了惩罚犯罪分子，打击或绝望其因罪获利的动机，从而遏制犯罪。
2、有观点认为，责令退赔的法律含义强调的是对原财物权利人所应进行的赔偿，这是针对犯罪分子违法所得的相关财物不存在时的处置，是属于最终的实体处置。
该观点肯定了责令退赔是对违法所得的处分性质，是相关财物不存在时的处置以及最终的实体处置，对于正确厘定责令退赔的法律性质有积极意义。但是，其认为强调的是对原财物权利人所应进行的退还和赔偿则欠妥。责令退赔的前提是犯罪所得和无法追缴，重在剥夺犯罪所得，以此消极惩罚犯罪分子，消灭其犯罪获利，从而遏制犯罪。当犯罪所得被犯罪分子使用、挥霍或毁坏，无法追缴时，犯罪分子从犯罪所得中仍有所得，仍是犯罪的获利状态，或者对犯罪所得的灭失负有不可推卸的责任，故应进一步责令退赔，从而达到追缴相同的刑罚效果，即消灭犯罪获利，遏制犯罪。可见，追缴和责令退赔均是针对犯罪分子的刑事制裁，刑罚性质较为明显。
3、有观点认为，责令退赔的本质是对被害人财产损失一种弥补，是对被害人财产权的一种救济，应该是被害人的私权。
该观点将责令退赔的客观效果理解为主观追求以此定义本质，并判断为被害人的权利救济，定性为私权。责令退赔倘若是私权，无起诉或同意的情况下，人民法院直接责令退赔是不合适的。私权规定在刑法量刑的具体运用和量刑章节也是不合适的。刑法第64条虽然提到“对被害人的合法财产，应当及时返还”，却不是规定被害人的私权，而是犯罪所得中属于被害人合法财产部分如何处置的问题，即上缴国库还是返还被害人。依刑法规定，追缴的犯罪所得属于被害人的合法财产的，应返还被害人。故，此处不过是对追缴犯罪所得的处理规定，不是设定被害人私权。追缴和责令退赔规定在刑罚的具体运用和量刑章节，说明其有刑罚的性质，是刑罚和量刑的一部分，不是对被害人的救济。故，并无民事赔偿的性质，不是私权，只是客观上有补偿被害人损失的效果。
那么，财产类犯罪，被害人有无要求弥补损失的权利？比如，被盗窃财物的被害人有无要求犯罪分子返还被盗物品的权利？从民事角度理解，当然有。但被害人却不能提起民事诉讼，责令退赔不告就理，无起诉即判决，又是为什么？
认为责令退赔是私权的理论回答不了这些问题。民事权益受到侵犯上升到犯罪时，行为的性质及适用的法律规范和对应的法律责任均有质的变化，不能仍然只基于民事法律规范视角分析问题。被害人经济损失同时属于犯罪所得的部分，刑法已专门调整，即刑法第64条的追缴或责令退赔，最终返还被害人。这部分损失不再适用民事救济，不能也无需再提起民事诉讼。即使追缴或退赔不到位，也不能提起民事诉讼。这可以称之为刑事责任追究对民事责任追究的排斥。犯罪所得所对应被害人损失之外的损失（刑事责任追究不及部分），且因犯罪行为产生，当然可以提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼，可称之为刑事责任追究与民事责任追究的相容。仅此而已。
另外，犯罪显然并不是严重的民事侵权，不能囿于民事侵权的范畴非要套用民事侵权的相关理论。刑事责任也是比民事责任更为严厉的法律责任，其给出的刑罚经常对应无法修复的民事法律关系。另外，刑事责任明显不同于民事责任，民事责任一般具有同质性，比如损坏物品，赔偿同等价值的物品或金钱。甚至人身损害赔偿也量化为未损害人身时能产生的价值进行赔偿。但是，刑事责任明显具有非同质性，比如盗窃财物最后获自由刑，损失和责任之间无法用民事赔偿理论解释或评价。因此，在刑事案件中，不能认为被害人的损失一定全部追回，或者无论如何处刑一定要像民事赔偿那样赔偿被害人的全部损失才合理。之所以对被告人处以刑罚——明显激烈于民事责任的惩罚，可能也正是因为相关的民事权益无法修复或修复非常困难。按照现行刑法理解，并不是所有犯罪均必须修复原本的民事法律关系，然后再科以刑罚；而是接受民事法律关系已无法修复的前提下，科以刑罚。这种保障的不充分，是特定社会主客观的一系列条件所决定的。故，犯罪所得已经与刑事责任相对应，犯罪分子的刑事责任已经排斥了其就犯罪所得对应被害人损失之民事责任的承担或不充分，实乃是刑法和刑罚的现实存在。换言之，犯罪所得的“民事责任”并不存在，完全被主刑附加刑以及追缴或责令退赔等刑事责任取代。刑法虽然规定对犯罪分子判处刑罚，仍要判处赔偿经济损失，但此处的民事责任不涵盖犯罪所得，犯罪所得只存在犯罪范畴的刑事责任，不存在民事范畴的赔偿责任。故，对犯罪所得仍然用民事赔偿理论进行分析，必然错位。犯罪是严重的侵权行为的观点是“对侵权责任法律规范的错误延伸,其将民事法的立法目的、原理和刑法混同,看似合理,其实不然”。 综上，责令退赔追求消灭犯罪利益，不是被害人的全面补偿；是针对犯罪所得适用的刑罚，与私权扯不上边界。
有观点认为，应将责令退赔定位为被害人自愿同意下的便捷程序。 该观点在调适责令退赔与被害人私权方面有很好的适应性。但是，刑法第64条规定的责令退赔不是民事赔偿的制度设计，为什么一定要从民事赔偿的角度论证比如“责令”的不必要性呢？责令退赔如果是对被害人的民事赔偿，那么“被害人同意”当然必要和合理。责令退赔是针对犯罪分子消灭其犯罪利益的消极刑罚，是追缴不能的替代，不是对被害人的民事赔偿，被害人同意就不在讨论的范畴，不是被害人的私权也并不复杂。这些是责令退赔的基本性质足以解释和无视这一性质却也足以引发的问题。
4、有观点认为，责令退赔是司法机关主动实施的行政性行为，同于“责令赔偿损失”，有别于“判处赔偿经济损失”(属于“司法行为”); 责令退赔有别于判处赔偿经济损失没问题，但认为是一种行政性行为则多有不妥。责令退赔和追缴均着眼于剥夺犯罪所得，而不是被害人的损失。另外，规定在刑法的量刑章节，系针对犯罪分子的刑罚，只是罚的程度消极一些，不宜理解为行政性行为。跟犯罪和量刑一样，判决责令退赔是刑事司法行为。责令退赔也不同于责令赔偿损失，前者规定在刑法64条，针对犯罪所得；后者规定在刑法第37条，针对犯罪行为造成的损失。依据刑法规定，后者是非刑罚。前者依据其所处的章节判断，则属于刑罚。
5、追缴与责令退赔规定在《刑法》第 64 条当中，此二者被认为是针对涉案财物的处理措施。 追缴与责令退赔都不是刑罚方法，而是司法机关在刑事诉讼中针对违法所得采取的具有强制性和暂时性的一种处理措施。
责令退赔作用于犯罪所得，表面看限于涉案财物，针对的仍是犯罪分子，是通过剥夺其犯罪利益，达到遏制犯罪的目的。因此，不仅仅是针对涉案财物处理措施，也是针对犯罪分子的刑罚措施。而且，“处理措施”语焉不详，有期徒刑是否也可以认为是针对犯罪分子人身自由的处理措施？罚金是不是也可以认为是针对犯罪分子合法财产的处理措施？故，该观点仍未揭示责令退赔的本质。
另外，有观点认为，追缴的性质应基本理解为对于相关涉案财物的追回措施，体现了一种过程性，至于追缴回的财物如何处理，则应根据性质发还被害人或者予以没收，这并不是追缴本身所能涵盖的。 追缴包含追也包含缴，是以追的方式缴。追缴到案的财物，犯罪分子即失去占有和所有，这便是结果。追缴到案的财物还需要处置，的确不是追缴本身所能涵盖的，但不能表明追缴没有结果只是个过程。追缴结果便是剥夺了犯罪分子的犯罪所得。责令退赔也不是过程，而是结果，是剥夺犯罪利益的结果。责令退赔和追缴一样，均使犯罪分子失去犯罪所得。至于追缴或责令退赔后的财产处置，则包括返还被害人和上缴国库。
综上，责令退赔的刑罚性质明显，学界却鲜有刑罚视角认识和论证。有时触及也着墨不多，仿佛无足轻重。但是，抛开这一视角，理论和实务中的矛盾和困绕层出不穷。相反，基于刑罚性质理解责令退赔，理论和实务中的诸多问题便迎刃而解。
（二）规范分析：认识不认识，始终都在的存在。
1、《中华人民共和国刑法》第36条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。此处，判处赔偿经济损失是指判处犯罪分子承担民事责任。民事责任遵循不告不理原则。只有被害人提起刑事附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼才存在判处赔偿经济损失的问题。责令退赔则不需要告即理，在定罪量刑过程中，只要犯罪分子有犯罪所得，即要追缴或责令退赔。故，责令退赔非刑法第36条之规定，迥异于承担民事责任的“判处赔偿经济损失”。
2、最高人民法院2000年12月颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”有观点认为，刑事诉讼法解释虽颁行在后，但其仅规定了不受理附带民事诉讼内容，对另行提起民事诉讼没有规定，因此依然可以准用《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》相关内容，由受害人另行提起民事诉讼，以最大限度保障受害人权益。
经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人可否另行提起民事诉讼的问题，仍然是追缴或责令退赔性质的问题。责令退赔作为针对犯罪分子剥夺其犯罪获利，从而遏制犯罪的刑罚，并非着眼于弥补被害人的损失。故，只要剥夺了犯罪分子的全部犯罪所得，目的即已实现，不一定要足额弥补被害人的损失。另外，被害人因犯罪行为遭受物质损失当然可以提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼，但这里的“物质损失”是指“犯罪所得”以外因犯罪行为产生的损失。构成犯罪所得的被害人损失不允许提起民事诉讼，前已分析该部分损失其实也并无民事责任适用空间。
追缴或退赔没有到位的情况下，未到位的部分继续追缴或退赔即可，即使另行提起民事诉讼，恐怕也是执行不到位，与追缴或退赔不到位并无二致。追缴或退赔到位，也即犯罪所得全部剥夺的情况下，被害人超过犯罪所得部分的损失，如果系犯罪行为所致，当然可以提起民事诉讼，但其是本来也可以提起民事诉讼，并非因追缴或责令退赔不足才可以提起民事诉讼。因此，追缴或退赔不足可否提起民事诉讼这个问题本身就有问题。鉴于《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》已经失效，并且另行提起民事诉讼的规定也没有被刑事诉讼法的解释吸收，另行提起民事诉讼已经没有法律依据，责令退赔的上述偏差认识也应就此终结。责令退赔系纯刑事制裁，目的是消灭犯罪分子犯罪利益，非对被害人损失的弥补。追缴或退赔不足能否另行提起民事诉讼问题的产生和解决均离不开对责令退赔性质的准确把握。
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第176条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。该条相对于刑法第64条，有扩大解释的倾向。因为追缴或责令退赔依据刑法第64条只适用于犯罪所得。被告人非法占有、处置被害人财产的范围可能与“犯罪所得”并不一致，一部分损失虽然也是被告人非法占有、处置产生，但未必能认定为“犯罪所得”。此时，也追缴或责令退赔则可能扩大适用范围。当然，这可能是特例。整体看，该条虽然从被害人角度表述追缴或责令退赔，实质不过是说明此种情形下仍然不存在民事赔偿问题，应当纳入追缴或责令退赔的刑事处理范畴。与我们对责令退赔重在剥夺犯罪利益，非侧重弥补被害人损失的理解并不矛盾。当然，将刑法第64条的“犯罪分子违法所得的一切财物”，替换为“被告人非法占有、处置被害人财产的”的确模糊了刑法该条的目的，刑法的规定明显针对犯罪所得，而不是犯罪行为的后果。犯罪行为后果对应的损失可以大于也可能少于犯罪所得。刑法基于剥夺犯罪利益考虑，只针对犯罪所得追缴或责令退赔，与惩罚犯罪无关的赔偿则仍由民事法律规范调整，即不包含于犯罪所得之内的被害人的其他损失仍然可以提起民事诉讼。学界围绕该条引发的责令退赔与民事诉讼的关系，大多没有区分犯罪所得与其他损失，以及责令退赔消灭犯罪利益的属性。比如，“通过追缴和责令退赔便可完全解决刑事案件物质损失赔偿问题只是立法者的理想”， “当刑事追缴或责令退赔不足时，允许被害人另行提起民事诉讼，便是这样一条合理的中间道路”。
综上，责令退赔意在剥夺犯罪利益，惩戒犯罪分子，遏制犯罪，非侧重于被害人损失的弥补。准确把握责令退赔的性质对于剖析学界观点，理解刑法和刑诉法解释相关问题，厘清理论和实务界的诸多困绕都有重要意义。
（三）责令退赔的刑罚地位：消极刑罚，且是追缴不能的替代
责令退赔针对的是犯罪所得，消灭的是犯罪利益，还不触及犯罪分子的正常利益，故是消极刑罚。犯罪所得通常可直接追缴，追缴不能时，则需责令退赔。追缴和责令退赔是根据犯罪所得状况选择适用的刑罚。所谓退赔，也不是赔偿被害人的意思，退赔首先要实现追缴目的——追缴到案，或退赔到案。然后，属于被害人的合法财产才返还被害人。
综上，责令退赔是犯罪所得不能依法追缴时，针对犯罪分子消灭其犯罪利益的替代追缴的消极刑罚。虽有赔字，但不是民事赔偿。客观上有弥补被害人损失的效果，但主观上是制裁犯罪分子，剥夺其犯罪利益。其与刑法规定的主刑和附加刑具有同一性质，相对于主刑和附加刑其刑罚地位可列于消极刑罚之列。
二、责令退赔的法律适用：连带、所得、意志。
责令退赔的性质对于适用有极为重要的指导意义，性质明确，适用过程的问题便不难澄清。下面择几典型问题加以说明：
（一）共同犯罪中的适用：不存在连带责任
有观点认为，对于共同犯罪各被告人，只要任何一方存在能够退赔的条件，就应要求其足额退赔，以最大限度实现被害人权益，不应过多考虑被告人之间的退赔责任区分。
责令退赔不是解决被害人损失的制度设计，该观点着眼于最大限度弥补被害人的损失，看似追求制度的社会效果或减少犯罪损失，实则不把握责令退赔的根本性质讨论责令退赔。责令退赔是针对犯罪分子剥夺其犯罪利益的刑罚，基于这个角度还能提出连带责任吗？
连带责任是民事赔偿中的概念，共同犯罪的刑事责任并没有连带一说。刑法第26条规定犯罪集团首要分子和首要分子以外的主犯处罚原则，第27条规定从犯的处罚原则。共同犯罪中的刑事责任，存在主从犯的划分，却不是像民事责任那样分为按份之债或连带之债。刑法第64条责令退赔的对象是“犯罪分子”不是犯罪集团或团伙。该条犯罪所得是指“犯罪分子”的犯罪所得，不是其所在犯罪集团或团伙的犯罪所得，这也是非常明确的。无论被害人的总损失多少，只能针对共同犯罪中某一犯罪分子的具体犯罪所得适用责令退赔。不能责令犯罪分子对犯罪集团或团伙的所有犯罪所得或者被害人的所有损失退赔。依据刑法第64条，犯罪分子的犯罪所得只能逐一剥夺，不存在连带剥夺的问题，也就没有连带退赔的问题，后者无现行法为依据。
这仍然是明晰责令退赔的性质就能得出的结论。责令退赔属于消极刑罚，对具体的犯罪分子必须罪刑相适应。责令某一犯罪分子退赔其团伙所有所得或被害人的全部损失，属于加重其刑罚，罪责刑不相适应的问题。
有观点认为,刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有明确规定共同犯罪各犯罪人退赔责任的承担和分配问题。责令退赔是刑罚，需要对共同犯罪各犯罪人退赔责任的承担和分配进行规定吗？刑事责任自然要适用量刑的相关规定，做到罪刑相适应，也就只能就该犯罪分子的犯罪所得予以追缴或责令退赔。余事更有何事呢？
有观点认为，关于共同犯罪违法所得的处理，理论实务界的观点不一，但主要有以下两种：一是连带说，就是在进行退赃退赔处理过程中，共犯应当以连带责任的形式来承担…。二是独立说，就是按照退赃退赔的标准，主犯、从犯、胁从犯、教唆犯各方应当在自己的责任范围内承担相应责任。
连带或单独之争，概因忽略了适用对象之厘定。这里的问题究竟是对什么承担连带责任？或者说对什么责令退赔？论及犯罪分子的赔偿责任时，是指对犯罪所得的退赔责任，还是就被害人其他损失的民事赔偿责任？前已述及，被害人的损失并不等于被告人的犯罪所得。被害人的损失同时构成犯罪所得的部分，纳入刑法的追缴或责令退赔范畴，没有民事赔偿的适用空间，也无民法上的所谓连带责任这些问题。只适用罪刑法定，罪刑相适应，罚当其罪等刑法理论以及刑法的具体规定。故，犯罪所得为前提的责令退赔，不可能存在责令连带退赔的问题。“独立说立足于追缴、退赔与民事赔偿的区别，具有相当的科学性”

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