[ 贺春曙 ]——(2006-2-16) / 已阅32096次

（1）.程序正义概述
程序正义观念是发生，发达于英国法并为美国法所继承的正当程序思想为背景而形成和发展的，程序正义的中心含义是指任何权益受结果影响的当事人都有获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由――合理的告知和获得庭审的机会以及提出主张和辩护都体现在程序正义中○8。美国学者戈尔丁在研究和分析的基础上提出了程序公正的9项标准。它认为坚持这些标准就会给双方以受公平待遇的感觉，且形成对裁判结果的信任。这种信任是诉讼制度赖以存在的基础○9。程序正义的合理价值被联合国有关国际公约所吸收如《公民权利和政治权利公约》第三项确立了被指控人在刑事诉讼中所具有的最低限度程序保障，包括由一个依法设立的合格的，独立的法庭进行公正和公开的审判，有权被推定为无罪，尊重控辩平等和依程序正义引伸出来的一系列权利。可见程序正义理论是现代司法公正的重要内容和重要保障，程序并不仅仅是发现实体的一种工具，而是具有独立意义的一项司法制度。
（2）.控辩平等对实现程序正义的作用
在刑事诉讼中，对于实现程序正义而言，控辩平等具有特别重要的作用。一个正当、公正、正义的诉讼程序必然要求双方当事人在相互对峙和攻击中拥有自己的武器，而在整个刑事诉讼过程中，代表国家的控方拥有强大的国家强制力作为后盾，他能够以国家名义动用大量的司法资源来实施攻击性的追诉行为，而被指控人则处于弱不禁风的防御性地位。它所能做的充其量也是以个人的名义并旨在维护个人的利益而进行的防御性活动，在刑事诉讼中作为整体的国家和个人之间在力量上是存在明显差距的，而这种差距极有可能使被指控人重新变成封建纠问式诉讼中的诉讼客体。这种力量上的差距将直接影响到个人权利的保障，正是出于对过分强大的国家权力有可能侵害个人的权益和程序的正当性的考虑，所以必须强调要实现控辩之间的平等。基于以上考虑各国在立法上一般都赋予被指控人一些特权比如说无罪推定，沉默权，反对自我归罪，非法证据排除规则，其核心就是为了平衡控辩双方以实现控辩平等。
二、控辩平等的主要内容
控辩平等的内容具体到实践中是非常多的，其最根本体现在双方的权利义务上，可以说在刑事诉讼的不同阶段如侦查阶段，审查起诉阶段，审判阶段都有是否应实现控辩平等以及如何实现控辩平等的问题。比如说辩护方是否有与被指控人会见通信的权利，是否有阅卷权，及是否有收集证据权，在场权，申请取保候审权，是否有言论豁免权等等、可是就笔者认为控辩平等的主要的内容来说，有两项内容是最基本最有价值的，一是立法层面上的平等武装和平等保护，二是司法实践中法官对控辩双方的平等重视和平等倾听。
（一）.立法层面上的平等武装和平等保护
刑事诉讼的价值目标是刑事诉讼立法首先要考虑的，当代的刑事诉讼目标可以简单归纳为两个方面1是为打击犯罪2是为保障人权而这两大价值目标在绝大多数情况下是矛盾的。可以看出立法很难创造出这样一种刑事诉讼制度－－它能在被指控人的公正待遇和为犯罪所需的权力之间维持适当的平衡。各国法学家对目标的侧重点也不一样，有犯罪控制模式和正当程序模式之争。前者强调打击犯罪后者强调保障人权。刑事司法实践表明刑事司法制度是在不断协调二者之间的矛盾中得到完善和发展的，打击和保障作为一对矛盾的两个方面在不同国家的不同时期不同问题中往往有所侧重，控辩平等作为一项保障人权的重要原则在保障人权方面有其不可替代的作用。刑事诉讼程序的设计虽然不可能实现控辩双方完全和绝对的平等，但把均衡作为一种原则或追求以尽可能保障被指控人的权利是刑事诉讼法设计的基本要求。
要实现控辩双方的平等，首先要在立法层面赋予控辩双方平等的诉讼权利和攻防手段。平等武装一语最早为欧洲人权委员会所使用，该委员会在Ofner and Hopfinger v．Austria 一案的裁定书中认为“委员会认为，检察官与被告人在刑事诉讼中的程序平等一般可称为平等武装这是公正审判的一项内在要求。○10其后1972年举行的第十二界国际刑法学大会首次以平等武装为题，对刑事诉讼中控辩双方地位平衡问题进行了探讨，而现在平等武装一词被广泛用于描述控辩双方之间对等的程序上的权利义务关系。
平等武装意味着立法机关应为控辩双方提供对等的攻防手段。也就是对等的权利义务，以使双方有能力进行对抗。（其实道理很简单如果不需要对抗不需要控辩平等那么辩护权的存在也值得怀疑，因为在这种情况下辩护权存在的唯一理由是为了它在政治上的合法化，辩护权内在的保护被指控人的初衷被严重歪曲。那么我们还要辩护权有何用呢？）有效参与诉讼。具体说基于控辩平等的要求，既然检察院享有攻击性的控诉权，那么就应该允许被指控人享有相对应的防御权（如果被指控人不享有防御权那么就很难和封建纠问式划清界限）被指控人的防御权主要体现在两个方面1是积极的防御权；也就是说被指控人应享有获得律师帮助并由律师代为积极寻找有利于被指控人的相关证据，有时也称为应诉权2是消极的防御权；也就是沉默权，（在此笔者不想仔细探讨相关的看法和观点，只是想说明在控辨平等的前提下有使沉默权合法化的理论基础）可以很明显看出检察机关享有的控诉权和被指控人享有的应诉权在本质上都是一种诉权，就有双方平等的可能性，这种可能性根植与控诉权和应诉权的同质性。可以相应得出权利享有的主体也应该是平等的。同时考虑到控辩双方地位的先天失衡，立法一般会赋予被指控人防止控诉权侵害并借以自保的一些特权，考察各国的立法实践一般赋予被指控人以下几种特权1无罪推定即被指控人受无罪推定的保护，不承担证明自己无罪的责任。证明被指控人有罪的责任由检察机关来承担，就是通过使控方承担更多的诉讼义务，减轻辩方的责任来平衡控辩双方力量上的差距。2控方在庭前单方开示证据，是因为基于所谓自然正义要求控诉方不得利用其资源优势而不公平地处于审判中的有利地位3非法证据排除原则，即侦查机关非法获取的证据不能用来指控他人这是通过对控方证据调查手段的限制来平衡双方证据调查能力上的不足。
（二）.刑事司法实践中法官对控辩双方的平等重视和平等倾听
如果说平等武装和平等保护为实现控辩平等创造了均等的机会和条件，那么其真正实现还有赖于法官对控辩双方的平等重视和平等倾听。因为平等武装实际上是一项立法原则，立法层面平等武装和平等保护的实现只是代表法律的理想状态，而实践中执行法律的都是活生生的人。立法层面赋予控辩双方平等的攻防手段只能为双方调查取证和展开辩论提供相对平等的机会，而被告人是否有罪，以及罪重罪轻，最终还要取决于法官对双方提供的意见和证据的关注和采信程度。如德国学者赫尔曼就曾感叹；在开庭审理中尽管从法律的角度更加注重实现手段的同等性，但由于实际上的原因，特别是程序心理学方面的原因，手段同等性原则在这里遭受严重限制。○11这段表述可以清楚表明，仅在立法层面赋予控辩双方平等是远远不够的，必须强调司法实践中法官对控辩双方的平等重视和平等倾听。其主要原因有以下几点――
（1）.是审判中立的内在要求。现代司法的基本原则审判中立和法官中立就是中立于控诉方和辩护方，只要法官在审判中维护了双方的诉讼权利和诉讼义务，对双方的权利和义务平等重视和平等倾听。那么审判中立就自然实现了，另一方面在刑事司法领域强调法官对控辩双方的平等重视和平等倾听对法官的中立还具有强制性，它表现在法官一旦有意或无意地不公正地限制任何一方的诉讼权利或增加另一方地诉讼权利，偏向任何一方，将使法官的不公正和不中立立即暴露在光天化日之下，受社会舆论谴责。
（2）.有助于发现实体的真实。只有法官对控辩双方的平等重视和平等倾听才能使双方对事实和法律的争论成为真正的辩论，才能使双方能站在自己的角度提出对问题的看法和见解，为法官创造一个兼听则明，偏听则暗的条件。
（3）.根据古罗马时期指导诉讼进行的自然正义原则，一方面任何人不能做自己案件的法官而另一方面法官应听取双方当事人的意见。后者就是对平等重视和平等倾听以的直接阐述，这表明平等重视和平等倾听历来是程序公正理念的源泉。美国学者戈尔丁也曾经指出；纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见是衡量程序公证性的基本标准。○12
（4）.由于法院和检察院都是代表国家参与刑事诉讼的国家机关，具有同质性，加上检察机关查明案件的能力较强这一客观事实，法官往往更容易听取检察院的意见，对于检察院提供的意见法官也更容易采信，这样也就容易造成对被指控人的歧视。为防止这种情况的发生必须强调法官对双方的平等重视和平等倾听，不仅体现在审判阶段，也同样体现在审判前阶段，从国外的做法来看，由于在审判前阶段贯彻了司法审查原则，所以要求法官对采取强制措施进行审查时必须注意在侦查机关打击犯罪的需要和保障被指控人人权的要求之间保持平衡，也就是对双方平等重视和平等倾听。
三.、我国辩护制度现状分析
长期以来我国刑诉立法和司法都是保持一种单一的犯罪控制的工具主义法律观：认为刑事诉讼法是国家实施刑法，惩罚犯罪，维护社会稳定的工具。96年刑事诉讼法的修改在当时的情况下对此进行了一些纠正，但由于在一些立法理念问题上的摇摆不定导致改革的有限性。表现在刑事辩护制度上，那就是控辩的严重失衡问题并没有解决。我国辩护制度存在的问题突出表现在以下方面；
（一）.侦查阶段辩护的主要问题
（1）.关于犯罪嫌疑人聘请律师帮助权。根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关采取强制措施或第一次讯问后，就有权聘请律师为其提供法律帮助，但在实践中犯罪嫌疑人聘请律师的权利很难实现主要原因在于第一，基层侦查机关基本不告知犯罪嫌疑人有聘请律师的权利，而许多犯罪嫌疑人由于法律知识欠缺，不知道有这项权利。第二，是有些犯罪嫌疑人虽然提出聘请律师但侦查人员并不及时转告聘请的律师或其亲友。第三，是对于犯罪嫌疑人的亲友为其聘请的律师，侦查机关却以不是犯罪嫌疑人自己提出的聘请要求而拒绝律师的介入。
（2） 关于对刑事诉讼法96条中国家秘密的理解。刑事诉讼法96条规定涉及国家秘密的案件犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。公安部《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规则》（1996年12月印发）将国家机密解释为；国家机密是指《中华人民共和国保守国家秘密法》第八条规定的情形和公安部，国家保密局就公安工作中规定的涉及国家秘密具体范围的有关事项。最高人民检察院制定的《人民检察院实施[中华人民共和国刑事诉讼法]规则（试行）》（1997年1月印发）也将国家秘密做了和公安部相近似的解释。如果对国家秘密做这样的解释，那么，按照《保守国家秘密法》的规定，“维护国家安全活动和追究刑事犯罪中的秘密事项，”都属于保密的范围，这样就可能出现将任何一个正在侦查的案件，都解释为“涉及国家秘密”而不允许律师介入的情况的发生。这样一来就是完全断绝了侦查阶段犯罪嫌疑人获得律师帮助的可能性，立法保护侦查阶段犯罪嫌疑人合法权益的初衷就不可能得到实现。
（3）关于律师和在押犯罪嫌疑人会见权。在侦查阶段，律师只有会见犯罪嫌疑人，了解相关情况，才能履行提供法律帮助。但实践中往往受到种种限制。第一、律师会见犯罪嫌疑人无论案件是否涉及国家秘密，都必须向侦查机关申请，且往往是侦查机关的多重审批，一般需要一个月一拖再拖，各种原因导致律师往往两三个月还见不到犯罪嫌疑人。第二、一些地方侦查机关要求律师会见犯罪嫌疑人要向看守所提供内容提纲，会见时不允许超过提纲的询问范围，还限制律师向犯罪嫌疑人了解有关案件情况.第三、公安，检察院一般都对律师会见犯罪嫌疑人的次数和时间做出限制，规定一个案件会见不得超过两次，每次会见不得超过15分或45分钟不等，使律师很难了解案情
（二）.我国审查起诉程序中的辩护主要问题
（1）.关于辩护人的阅卷权。根据刑事诉讼法第36条的规定，辩护人的阅卷范围为诉讼文书和技术性鉴定资料。最高人民检察院关于《人民检察院实施（中华人民共和国刑事诉讼法）规则（试行）》（1997年1月印发）对诉讼文书和技术性鉴定材料的范围作了如下解释；诉讼文书包括立案决定书，拘留证，批准逮捕决定书，逮捕决定书，搜查证，起诉意见书等为采取强制措施和其他侦查措施以及立案和提请审查起诉而制作的程序性文件。技术性鉴定材料包括法医鉴定，司法精神病鉴定，物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身，物品以及其他证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。辩护人通过阅卷了解相关情况，形成对案件初步的看法找出进一步需要核实的问题确定辩护的基本思路。而在实际执行中，有的检察机关将阅卷的范围限定为逮捕证，拘留证等仅能表明办案手续的文件，其他多少能透露案件情况的材料则拒绝律师查阅，辩护人想通过阅卷发现疑点，草拟会见犯罪嫌疑人的方案，制定调查取证计划，拟定辩护提纲是不可能的。有时辩护人在阅卷时只能看到技术性鉴定材料的结论部分，而鉴定过程却看不到，因此无法发现鉴定过程是否存在问题，鉴定结论的形成是否科学。还有一些地方的检察机关对辩护人阅卷的场所和时间进行不必要的限制，使辩护人无法正常阅卷，更没有条件做必要的摘记和复制；还有一些检察机关对律师阅卷不论复印与否都收取一定数量的阅卷费或其他名目的各种费用，这种乱收费又间接增加了犯罪嫌疑人的经济负担。司法实践中这种将辩护人阅卷权限制到对辩护人准备辩护几乎没有意义的做法和刑事诉讼立法的初衷是明显向背。
（2）关于辩护律师的调查取证权
第一、律师的证据线索来源很大程度上依赖于通过阅卷来发现问题的疑点，但由于对律师阅卷权的不合理限制导致律师的证据很难获得。第二、律师向有关的单位和个人收集证据和材料必须经有关的单位和个人同意，立法上的表述导致律师的调查取证根本不受重视。第三、关于律师向被害人方面收取证据，规定不仅要经被害人等同意而且还要经人民检察院或人民法院许可。缺乏合理性如果一个案件被害人本人同意向辩护律师提供证据，此时还要附加必须经人民检察院，人民法院许可的限制条件那么大大限制了辩护律师的调查取证权且很不合理。比如在涉嫌强奸案件中，被指控人和被害人的关系是认定案件性质的重要因素，辩护律师有必要向被害人了解情况。要不然案件根本无法去辩论。第四、在形式上法律赋予律师在收集证据有困难时可以申请人民法院，人民检察院调查取证，但把是否批准寄希望于法院和检察院的秉公执法，而没有赋予律师相关不予批准后的补救措施等如何制约他们不滥用权力，如何保障律师的调查取证申请权，都没有做相应的规定。第五、刑法在第307条伪证罪的基础上，又另列第306条专门指向辩护人，诉讼代理人，这一立法上的重复设置和特定指向在各个法治国家是绝无仅有的。立法的特指就是在暗示，不，――应该说是明示社会民众和公检法机关要特别警惕辩护人，因为他们有极大可能伪造证据，威胁，引诱证人做伪证。这种对辩护律师极端不信任的做法，对律师的伤害是特别大的。曾经就有律师坦言；“现在不接刑事案件，因为怕辩着辩着就把自己给辩进刑事诉讼了”对这种情况要急需改变。
（三）. 审判阶段辩护存在的主要问题
（1）. 关于辩护律师在审判阶段的阅卷范围。刑事诉讼法第36条在立法技术上存在缺陷：主要表现在对以下问题规定的不明确；第一、是本条规定的“辩护律师可以查阅本案所指控的犯罪事实和材料”其范围不具体，此处同刑事诉讼法第150条规定的检察机关移送法院的材料（证据目录，证人名单，和主要证据复印件或者照片）措辞不同导致实践中到了审判阶段辩护律师仍然看不到案件的全部材料。第二、辩护律师到何处阅卷规定不明确。而根据《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》将律师在审判阶段的地点限定为“人民法院”那么辩护律师就只能到法院看到很少的案件材料。这样律师在审判阶段的阅卷范围反而比修改前大大缩小了，因为原刑诉法允许律师在审判阶到但法院查阅全部案卷。
（2）.关于证人出庭作证的问题。在控辩式审判方式下一切证据都需要控辩双方质证，尤其是言辞证据，由于其虚假的可能性很大，更需要提供者出庭作证。而由于现实中的一些问题证人出庭作证非常困难，由于审判活动中证人出庭作证率相当低，检察官往往只宣读证言，辩护律师无法了解证人的人身状况精神状态，作证时的心理能力和表达能力，也无法知道公安检察机关的取证程序是否合法。由于辩护律师无法对控诉方的证人进行质证，导致言词证据极易获得法庭采纳，这对被指控人来说是不公平的。也是立法和司法的一个缺陷。
（3）.法官对双方的平等重视。在司法实践中由于各种原因法官往往更重视控方的意见，究其原因主要有机构的同质性导致天然的亲近性，检察机关的侦查能力较强这一客观事实等。因而在实践中出现了某些法院的开庭通知不按法律规定时限送到，而是在开庭前一二天，甚至开庭当天，用电话通知辩护律师，使辩护律师措手不及；有的法官在法庭质证时，不给律师思考和分析的时间，要求律师立即回答同意或不同意，导致质证质量无法保证，个别地方出现了因律师在法庭上辩论过于激烈，或因审判长认为律师胡搅蛮缠等，将律师强制驱逐出法庭的个别现象，有的律师承办刑事案件后，却迟迟收不到法律文书，导致律师无法帮助被告人决定是否需要上诉或申诉。更有甚者司法机关以各种名义，打击律师在刑事辩护中的积极性，甚至已经到了追究律师刑事责任的严重程度。如1993年李强律师被非法拘禁案、1995年彭杰律师被控玩忽职守案、1996年陈惠中律师被控包庇案、1998年王一冰律师被控妨害作证案、1999年李奎生律师被控帮助伪造证据案，则是司法歧视的登峰造极之作。以至于有人在媒体上疾呼：21世纪，中国律师如何辩护？保护他人之人不能保护自己，那是对法治的一种嘲弄。
四、 依控辩平等原则完善我国刑事辩护制度
通过以上对我国刑事辩护制度现状的分析可以看出；现行刑事诉讼对控辩关系的规定的确存在不少问题，对于这些问题的形成原因不同的学者得出了不同的意见和结论。但就笔者所见；要解决这些问题的关键在于现代刑事诉讼正三角形结构中法官中立和控辩平等在中国的确立和实施。因为谁也不能否认法官中立和控辩平等是现代刑事诉讼发展的一条最重要的主线。笔者认为在中国的刑事辩护制度改革过程中必须坚持以控辩平等为基本理念和衡量双方权利义务的标准。具体而言，笔者认为应对以下问题按控辩平等原则进行完善。
（一）.明确在侦查阶段的律师帮助权
中国的侦查程序中，96年刑诉法修改之所以赋予律师帮助权在一定程度上就是为了平衡在侦查阶段被指控人的极端不利地位。针对以上的司法实践中的问题笔者认为；为保障犯罪嫌疑人在侦查阶段获得律师帮助的权利。急需明确以下几点(1)明确侦查人员有告知的义务。侦查人员在第一次询问犯罪嫌疑人后或者对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人有聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉控告，符合条件的可为其申请取保候审。如果犯罪嫌疑人由于法律知识的欠缺不能理解上述权利的侦查人员应做进一步解释。犯罪嫌疑人 表示放弃聘请律师的权利，侦查人员应当制作笔录，由犯罪嫌疑人签名或盖章。(2)明确犯罪嫌疑人聘请律师的方式。犯罪嫌疑人可以采取口头方式提出，也可以采取书面形式提出。以口头方式提出的侦查人员应制作笔录，由犯罪嫌疑人签名或盖章。在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的可以自己聘请也可以由其亲属代为聘请，在押的犯罪嫌疑人提出聘请律师的，看守机关应当及时将其请求转达办理案件的有关侦查机关，侦察机关应当及时向其委托的人员或所在的律师事务所转达该项请求。犯罪嫌疑人仅有聘请律师的请求但提不出具体对象的，侦查机关应当及时通知当地的律师协会或司法行政机关为其推荐律师。明确侦查阶段的律师帮助权对实现控辩平等意义重大，因为在侦查阶段的犯罪嫌疑人是最需要帮助的，而且赋予侦查阶段律师的在场帮助权，尤其是犯罪嫌疑人受到侦讯人员讯问时的在场权，在刑事审判前程序中具有极为重要的功能。它不仅可以有效防止侦查人员侵犯犯罪嫌疑人的人权，抑制非法侦查，而且对于保障犯罪嫌疑人诉讼权利的及时行使，保持程序的诉讼构造，增强程序的透明度，维护程序的正当性和权威性，都有十分积极的意义。在我国审前程序中，没有规定辩护律师的在场权。我国司法实践中屡禁不止的刑讯逼供现象，难说与此无关。从抑制违法侦查，保障犯罪嫌疑人的人权，维护程序公正的角度讲，确立辩护律师在讯问犯罪嫌疑人时的在场帮助权是十分必要的。可以在一定程度上实现控辩平等。
（二）.明确国家秘密的范围，确保辩护律师的会见通信权。
“你这个案件可能涉及国家秘密，能否聘请律师，须等我请示领导再说”；“本案案情复杂，何时批准会见，你等通知吧！”“你若再谈具体案情，我就要终止你的会见了。”
——侦查人员如是说
在这个问题上其实就是各个机关为了自己办事的方便而自行规定和刑事诉讼法精神明显不符的部门规定，如在前面所说的最高人民检察院，公安部在各自的规定中都有意无意的出现了限制律师的见面和通信，尽量把刑事诉讼看成是自己的事，不容许别人插足的倾向。更何况的是最高检察院和公安部对刑事诉讼法精神的一点点理解上的偏差在基层中就可能被无限放大，到省再偏一点，到市里再偏一点，到县级市再偏一点……就在客观上导致到了和百姓生活最相关的基层派出所时刑事诉讼法的精神就已经变得面目全非了，六部委发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（1998年1月19日颁发）将“国家秘密解释为；是指案情或案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需要保密而作为涉及国家秘密的案件。国家秘密的理解直接涉及到辩护律师的会见权和通信权。笔者认为应在刑诉立法中明确规定以下几点（1）律师根据犯罪嫌疑人的请求要求会见在押犯罪嫌疑人的一般案件，侦查机关不能拒绝（或者规定应当同意）。（2）对于涉及国家秘密的案件律师提出会见请求的应当由侦查机关同意，如不同意应当向律师说明理由。（3）律师会见犯罪嫌疑人侦查机关不得有次数或时间的限制。（4）律师会见犯罪嫌疑人时可以向其了解有关的案情，侦查机关无正当理由不得干涉。从控辩平等出发保障律师的会见权是毫无疑问的，试想一下如果见不到犯罪嫌疑人那么律师如何掌握案情？如何辩护？
（三）. 保障辩护律师的阅卷权，条件成熟时直接确立证据开示制度
按照我国现行的《刑事诉讼法》第36条的规定，辩护律师在审查起诉阶段只能接触到诉讼文书和技术鉴定材料，到人民法院受理之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条规定了在审判阶段，辩护律师阅卷的地点是人民法院。但是修改后的现行《刑事诉讼法》第150条却一改旧法的规定，改原来人民法院审前的实质审查为程序性的形式审查，规定作为公诉机关的人民检察院只向人民法院移送案件的证据目录、证人名单和“主要证据”的复印件或照片。现行《刑事诉讼法》作以上改变的出发点是为了配合人民法院庭审方式由传统审问式向控辩式的转变，转而向起诉一本主义靠拢，以避免法官先入为主形成成见而影响案件的公正审理，以及使庭审程序流于形式。可以说新法作以上改变的出发点是好的，方向也是对的，但是，由于对什么是“主要证据”却没有一个明确的统一的规定，这样就使得在审查起诉阶段，辩护律师只能接触到对辩护没有实质意义的诉讼文书（其实这些诉讼文书早已公之于众）以及技术鉴定材料（实际上很多案件中往往并无技术鉴定材料），而在审判阶段，由于检察机关往往将最有力的证据秘而不示，而将一些次要的证据当作是“主要证据”移交给人民法院，从而使得辩护律师无法在法院查阅到这些关键证据，无法切实履行辩护职责。
因此，针对目前《刑事诉讼法》规定的缺陷，笔者认为，为保障律师辩护职责的履行，律师应当拥有查阅全部案卷材料的权利，具体可以规定进入审判阶段后，辩护律师有权查阅全部案卷材料，不仅可以在法院查阅，而且也可以到检察院查阅。为配合庭审方式改革，待条件成熟时，可以修改当前《刑事诉讼法》的有关规定，直接确立证据开示制度。即规定检察机关在移送案卷之前与律师进行证据交换，检察机关必须将其所掌握的拟在法庭上出示的所有证据向辩护律师展示，同时，为了保证庭审的效率和公正性，律师也应当将有关证据向检察机关进行展示。此外，对于没有在庭前展示的证据，不得在庭审中出示并作为定案的根据。
（四）.充分保障律师的调查取证权
辩护律师的调查取证权，是辩护律师的一项基本诉讼权利，是律师进行刑事辩护的基础和前提，也是辩护方增加抗辩能力的有效途径。辩护律师通过调查取证，可以提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，做出正确的判决。我国的《律师法》第31条和《刑事诉讼法》第37条明确了辩护律师享有调查取证权，但同时又给予了较多的限制，使得律师的调查取证权在司法实践中难以实现。
按照《刑事诉讼法》的有关规定，在侦查阶段，律师虽然能够“提前介入”，但没有调查取证权。在审查起诉和审判阶段，辩护律师享有一定的调查取证权。《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。《律师法》第31条规定，律师承办法律事务，经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。（最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释）第44条规定，辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意等。从以上规定可以看出，现行法律是将律师行使调查取证权建立在被调查对象的“同意”和人民检察院的“许可”的基础上，实质上是将律师本应享有的调查取证权的实现最终寄托在被调查对象的道德自律以及人民检察院、人民法院工作人员的主观公正之上，而不是建立在应有的完善的刑事诉讼法律制度上。可想而知，仅就理论而言，这种主观上随意性很大的“自律”和“公正”如果没有一个客观固定的制度加以限制，必将在一定程度上妨碍辩护律师调查取证权的有效行使，并进而影响被告一方行使防御权的有效性。在实践中，被调查对象不配合律师调查取证及主管机关不批准律师申请调查取证的情况极为常见，辩护律师基本上是无计可施，其调查取证活动则就此宣告失败。与《刑事诉讼法》第45条规定的“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”的规定相对照，我国现行法中以上关于辩护律师调查取证权的规定是何等的苍白无力！在证据调查上的控辩失衡可见一斑。针对以上立法的缺陷，为取得控辩式庭审方式的预期效果，使控辩双方力量基本平衡，建议立法取消现行法对辩护律师调查取证的种种限制性规定，制定科学的、包括辩护律师调查取证的规则、方式、不当取证的责任等内容在内的完整的规范，从立法上赋予辩护律师与司法机关平等的调查取证权。具体内容包括：辩护律师在依法调查取证时，有关单位和个人必须配合，对于律师调取证据确有困难而申请司法机关调查收集证据的，司法机关如无正当理由，必须批准；对辩护律师申请的拒绝必须说明理由，且辩护律师有权申请复议，司法机关有义务对不批准的理由做出充分的说明。
（五）.赋予律师刑事辩护豁免权
律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上的辩护言论不受法律追究的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第2条明确规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”。目前，世界上不少国家都通过立法均不同程度地赋予律师这一权利。例如，1959年8月10日制订的《德意志联邦共和国律师条例》第七篇“地区仲裁法院的诉讼”第117条规定，不得因执行地区仲裁法院的程序而拘留、逮捕或者审讯律师。《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“在通常情况下，律师对他在法庭辩护中的言论享有豁免权”。日本刑事诉讼制度中亦规定律师在法庭上辩护，不受法律追究，即使律师在证据不足的情况下为一位有罪的被告人作无罪辩护，也不能追究律师的任何法律责任。此外，美国、法国、德国、荷兰等国有关法律均对此作了类似的具体的规定。赋予律师刑事辩护豁免权是由辩护律师所担负的职责所决定的，辩护律师作为司法公正天平上另一端的砝码，其主要职责是针对控方获取的有罪证据，运用自己的法律知识和所掌握的证据材料，帮助犯罪嫌疑人、被告人更有效地行使自我辩护权。虽然从理论上讲，辩护律师与公、检、法机关在刑事诉讼中所追求的最终目标是一致的，即都是为了维护法律的正确实施，但在具体的职责上却是矛盾的、对立的，且正是通过这种职责上的矛盾对立，来达到维护法律正确实施的目的。基于这种职责上的矛盾对立，而且由于客观事物本身的复杂性，使得控辩双方可能就同一案件得出不同甚至截然相反的观点。检验辩护律师的言论是否与事实及法律相符，只能由诉讼的实践来证明，而不是由控方的观点、看法来决定。如果仅仅因为律师在辩护中的言论与事实及法律不符，就可以追究其法律责任，势必导致律师在刑事辩护中畏首畏尾，不敢发表自己的观点和意见，最终牺牲的却是共同追求的诉讼目标的实现及刑事诉讼价值的体现，是得不偿失的。
针对我国目前司法实践中刑事辩护存在的困境和现状，赋予律师刑事辩护豁免权尤有特别的重要的意义。受传统“有罪推定”及国家主义司法观念思想的影响，社会公众，包括很多司法工作人员在观念上对犯罪嫌疑人是推定有罪的，没有辩护权可言。司法实践中，对律师为犯罪嫌疑人、被告人尤其是被指控为重大刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人辩护普遍存在误解、不满、指责、干涉甚至打击和迫害。修正后的《刑法》、《刑事诉讼法》实施以来，律师刑事辩护的风险明显增大，因办理刑事案件而遭公安、检察机关追究的案件直线上升。其最直接的原因在于，修改后的《刑法》第306条关于律师刑事辩护的禁止性规定，由于其本身所明显带有的对律师行业歧视的价值判断与价值选择的主观色彩，在实践中极易被一些公安、检察机关人为地曲解，成为追究律师“引诱”、“威胁”证人的法律责任的根据。该法实施以来，因公安、检察机关错抓、错拘辩护律师，造成了律师从事刑事辩护的恐慌心理，全国范围内刑事案件律师的参与率急剧下降，一些律师直接宣称不办理刑事辩护业务，有的律师事务所甚至将不办理刑事案件作为一项纪律予以规定，使得原本就非常幼稚的刑事辩护制度遭到了毁灭性打击。因此，与那些律师职业有着悠久的传统并受到广泛支持和理解的西方法治国家尚且赋予律师刑事辩护豁免权相比，在我国这样一个律师制度作为泊来品而引进的、缺乏诉讼民主传统的国度，废除备受争议和诟病的现行《刑法》第306条规定，建立律师刑事辩护豁免权规则，明确赋予辩护律师包括在刑事辩护中发表的言论（包括口头和书面上的）不受法律追究及律师在刑事辩护中向法院提供或者出示文件、材料失实的，不受法律追究等内容在内的刑事辩护豁免权就更显得重要和必要
在文章的最后笔者想引用江平教授的一段精辟的论述来结束我的论文：“权力制衡是民主社会不可缺少的东西，它是一个国家民主制度、法制建设是否完善的一个标志和试金石。”在法治社会中，律师的缺席或者地位低下，就如同一幢宏伟的大厦里缺少了一根重要的柱石，这是任何一个理性的人都不能接受的事实。尽管律师在法庭上与检察官（警察）、法官“作对”，可能令这些国家司法权力的执掌者们心里很不舒服；尽管律师在社会生活中总是扮演替“坏人”辩护的角色，这也使得普通百姓对律师的作用心存疑惑，然而，我们整个社会都应当不得不接受这个现实。因为律师的这些角色作用都不是律师自身的要求，而是法律的要求，是法治的要求。因此，我们应当对律师的社会地位重新定位，从法律地位和社会评价上确立律师与法官、检察官相对平等或者对等的位置，不能再让律师扮演着仰法官、检察官、警察鼻息的角色，而要使律师不仅在经济收入上、而且在社会地位和社会评价上都得到社会的承认，只有达到这一点，我们的法治建设才算真正有希望。笔者由于是自考生，在论文的写作过程中感觉法学的理论知识实在是欠缺，刑事辩护制度的修改涉及方方面面也不是本文几句就能阐述清楚的，不敢奢望对我国的刑事辩护制度的发展有多大的堆动作用，但作为一个即将走上法律工作岗位的学生，企盼我国的刑事辩护制度在不久的将来会有长足的发展。借用一位学者的话：“一个健康理性的社会离不开律师——律师是正义之剑，律师是民主之犁，律师是法治社会的催化剂，律师是公民权利的保护神。”

注释：

总共3页　　[1] 2 [3]

上一页　　　　下一页