[ 何宁湘 ]——(2006-1-15) / 已阅52481次

　　2、参照：法律、行政法规和地方性法规没有明确规定的，可以参照与法律、法规不相抵触的部门规章、国家有关人事政策、地方政府规章及人事管理规范性文件。这是为了解决审判实践操作方面的具体，不得已而为之的。需要指出的是，这里的"与法律、法规不相抵触"中的法律法规，自然是诸如《劳动法》以及劳动法相关配套法规、司法解释，因为人事争议没有法律规定，只能是参照相关、相近的法规，而不是适用前期人事制度改革中将人事政策文件人为的"提升"成所谓的"人事法律"。
　　3、参考：事业单位经过职工代表大会通过并已公示的规章制度，与法律、行政法规及政策规定不相抵触的，可以作为处理人事争议案件的参考。这样做，可以在一定程序上克服人事政策、规范性文件的行政强制性，也在一定程序上体现了广大事业单位工作人员参与民主管理的意愿与对事业单位重大问题、制度决策中的意思表示，具有相对的公正性。
　　(二)、适用效力：
　　参看最高人民法院·法[2004]96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，该《纪要》指出：
　　根据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。根据立法法、行政法规制定程序条例和规章制定程序条例关于法律、行政法规和规章的解释的规定，全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。
　　考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规；二是立法法施行(2000年7月1日)以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。
　　人事管理角度上，人事政策文件太多，在这些政策文件中部分属于规章、大部分属于政府部门文件(即俗称"红头文件")、一部分属于规范性文件。按《纪要》的划分，绝大部分不能列为行政法规，即不能作为适用范围。最多属于参照、参考之列，而在缺少法律的现状下，不适用法律，而参考政策文件的情形在所难免，这种情形着实让人尴尬。2004年4月30日最高人民法院下发了·法函[2004]30号《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》，对于审理人事争议案件适用《劳动法》问题上答复为，这里"适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理"是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。答复将法律适用人为的分成了程序法适用与实体法适用两个相互独立的部分，在程序法上适用《劳动法》，而在实体法上适用"人事法律"，这似乎也没有什么问题，而问题的关键在于有没有"人事法律"，如果说有，那么那些规章、规范性文件、人事行政文件、人事政策属于这一抽象范围？何为"人事法律"？发生人事争议往往是这些"人事法律"不公，或者具体贯彻执行"人事法律"对于个案中当事人不公而导致的，能否适用"人事法律"？能否正确适用？这将是否能使用其保护人事争议当事人合法权益的，社会主义法制原则的重大问题。该答复仍未能解决工作在审判一线法官们的法律适用问题，因此各地法院也只好制定地方法院司法文件来解决这类实际问题。这样又引出了一个重要法律问题，是需要提出来讨论的。
　　(三)、各级法院司法文件的效力：
　　我国法律形式中的司法解释，是依据全国人大的规定，最高人民法院以及最高人民检察院对审判工作如何具体适用法律所作出的说明、具体指导与规范，即司法解释属于法律范畴，其法律效力是因国家立法机关授权而获得的。但司法文件只是法院内部的行政文件，应当不具有法律效力与适用效力。近年来，最高人民法院出台的各项司法解释，虽有基本法律为依据但也多多少少都有"立法"行为在内，如证据规则司法解释有《民事诉讼法》作为基本依据，人身损害赔偿司法解释有《民法通则》作为基本依据，而完全没有基本法律作为依据所作出的司法解释，就是审理人事争议诉讼案件这项司法解释，可谓开创以司法解释完全替代立法之先河。且该司法解释过于简单与原则，无法达到指导基层法院审判实践的需要，最高人民法院以法函[2004]30号作为人事争议司法解释的解释的情形足以说明这一点。有关人事争议在立法上存在的程序法、实体法的空白，法官在审判案件时对"摸着石头过河"，"接一个案子向上级汇报一个案子"状况常常犯难，各地法院只好作出司法文件来作进一步阐明具体作法，此举虽说实出无奈，但它具有中国特色以及较强操作性，故其合法性也就退其次，公众反映不突出也就无人细察考究了，但这不能表明以司法文件来规定审判中的法律适用具有合法性。
　　如果说地方法院司法文件或称地方法院内部文件，同法律或司法解释的规定一致，当事人自然无话可说。如果其与法律或司法解释存在冲突，那么其效力、其"适用"以及当事人向何机关投诉，同样是一个盲点。解决这一问题的最好变通措施，即地方高院应与地方政府、人事部门进行协调，制定统一的地方文件，并报当地人大、最高人民法院批准后执行。

　　六、人事争议仲裁的性质
　　首先，设立人事争议仲裁制度依据与设立劳动争议仲裁制度依据是不同的。1986年7月国务院发布《国营企业辞退违纪职工暂行规定》就规定了劳动争议仲裁(第五条)[10]，而后于1993年7月6日国务院令第117号公布了《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》，这一部专门规范劳动争议仲裁的行政法规[11]。1995年1月1日生效施行的《中华人民共和国劳动法》(第十章共8条)，以国家基本法规定了劳动争议处理以及劳动争议仲裁。
　　而人事争议仲裁设立的依据只有一个，那就是人事部1999年8月8日·人发[1997]71号《人事争议处理暂行规定》系部门行政规章，至今没有任何改变，人事部《暂行规定》无法与劳动争议仲裁适用的国家基本法与国务院行政法规相提并论。
　　缺少主要法律依据的人事争议仲裁，它具有什么样的性质呢？试分析如下：
　　1、比较劳动法律法规的规定与部门规章的规定：
　　《劳动法》第八十一条 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。
　　《人事争议处理暂行规定》：
　　第五条 人事部设立人事仲裁公正厅，处理管辖范围内的人事争议。
　　省（自治区、直辖市）、副省级市、地（市）、县（市、区）设立人事争议仲裁委员会，分别负责处理管辖范围内的人事争议。
　　第十条 国务院各部委、国务院直属事业单位以及各部委直属在京事业单位的人事争议，跨省（自治区、直辖市）的人事争议，由人事部人事仲裁公正厅负责处理。
　　《劳动法》并未直接规定劳动争议仲裁委员会机构设立在哪里，而人事部《人事争议处理暂行规定》规定由人事行政机关设立。
　　比较后，不难得出这样一个结论：劳动争议仲裁是具有《劳动法》法律依据的，但它也不属于《仲裁法》调整范围，而人事争议仲裁似乎找不到这样类似的法律依据。
　　2、最高人民法院的有关司法文件的认定：

最高人民法院对人事争议仲裁委员会的仲裁行为是否可诉问题的答复
　　2003年12月1日 (2003)行他字第5号

重庆市高级人民法院:
　　你院(2002)渝高法行示字第68号《关于周孝平诉渝北区人事争议仲裁委员会履行法定职责一案的请示》收悉。经研究，答复如下：
　　人事争议仲裁是人事行政主管部门对当事人的人事争议进行的行政裁决，该裁决直接涉及到当事人的人身权、财产权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条、第十二条和最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》的规定，当事人认为人事争议仲裁委员会作出的人事争议仲裁侵犯其人身权、财产权的，可以依法提起行政诉讼。但国家行政机关与其工作人员之间发生的人事争议和事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议除外。
　　此复
　　注：该答复是在法释[2003]13号司法解释施行之后由最高人民法院行政庭所作出的。

　　最高人民法院行政审判庭认定人事争议仲裁属于行政裁决，也就是说，人事争议仲裁机构是一个行政机构，其裁决只能是行政裁决。
　　实际上，这一《答复》最高人民法院并未公告，也未在其公报上刊登，而只有在最高人民法院、万鄂湘主编的《行政审判指导》2004年第一辑上可以查到。《答复》阐述"人事争议仲裁委员会作出的人事争议仲裁侵犯其人身权、财产权的，可以依法提起行政诉讼"不仅非常须商榷，同时也许存在着重大司法实践与理论问题，但《答复》分析人事争议仲裁机构所具有的行政属性，应当是较准确反映现行人事争议仲裁这一现状的。
　　不难得出这样的小结：当前的人事争议仲裁委员会，系具有行政属性及民间特征的处理人事争议的第一程序组织。
　　面对现状应当清醒地认识到，人事争议仲裁委员会设（挂）在人事行政主管机关内这种情形是目前甚至在很长一段时期内是不可能改变的，或许没有改变的必要。但其的工作应与人事行政与人事管理相对独立，逐步转变其行政属性，使其能成为民间的、公正的、正义的仲裁机构，在仲裁机构隶属、设置以及仲裁员的组成等主要方面不妨参照借鉴中国贸促会的国际贸易仲裁委员会、深圳市劳动仲裁院、浙江省人事争议仲裁院的作法，也许是一个较好、较快的转变途径。

　　七、人事争议仲裁的裁决与调解
　　人事争议仲裁的裁决。人事争议仲裁机构应当依据现行规定制定的该机构的仲裁规则以及仲裁程序规定，对当事人提出的人事申诉进行审查与审理。
　　对于当事人提出的人事争议申诉首先是立案审查。即人事争议仲裁机构依据该机构的人事争议仲裁受案范围进行审查，符合受案范围的进行立案。不符合受案范围的应当出具《不予受理通知书》或《不予受理决定》。对于不属于人事争议仲裁委员会主管的申诉，应当告知申诉人采用其他途径与方式反映意见和寻求解决，仲裁机构不出具《不予受理通知书》或《不予受理决定》。
　　《不予受理通知书》或《不予受理决定》应当在立案审查阶段作出，而不宜在审理阶段作出。更不能在审理阶段内以不属于受案范围为由驳回申诉人的申诉。为了方便申诉当事人了解与掌握，仲裁机构应当将其仲裁规则、仲裁受案范围以及仲裁程序规定在仲裁机构所在地进行公示。
　　对符合人事争议仲裁受案范围的申诉立案后，应当通知、送达当事人（申诉人与被申诉人）受理通知书、应诉通知书及举证通知书。通知当事人到仲裁机构选择仲裁员，并由仲裁委员会指定首席仲裁员或由当事人选定首席仲裁员组成仲裁合议庭组织仲裁活动进行审理并作出裁决。
　　对于申诉时效，基于没有刚性法律规定，原则应当适当放宽，应在保证"当事人申请人事争议仲裁，应当自人事争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会提出书面申请"原则基础上，并按照"当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会也应当受理"来把握申诉时效的期限。由于仲裁能否提起涉及人事争议当事人今后提起诉讼的权利保证，因此仲裁机构应当对"人事争议发生"作出界定。
　　对于人事争议仲裁当事人的举证，仲裁庭应当告知当事人举证责任与期限等事项要求。仲裁委员会可以参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》主要原则制定人事争议仲裁证据规定。仲裁证据规定中主要规定举证责任、证据种类与范围、举证方式与途径、举证期限。对于举证责任应当贯彻实行"谁主张、谁举证"的原则与仲裁机构调查取证相结合、当事人举证与仲裁机构要求事业单位举证相结合的原则。对于事业单位辞退工作人员、不同意工作人员辞职或者单方面作出解除、变更聘用合同等决定，包括虽然没有书面决定，其单位的行为导致了聘用合同内容变更或实质变化，所引起人事争议的，由事业单位负举证责任。
　　对于仲裁证据种类与范围可以相对民事诉讼举证适当放宽，但应当符合《关于民事诉讼证据的若干规定》，以便与在仲裁后可能当事人提起的民事诉讼举证接轨和保持一致。仲裁机构不宜在仲裁证据规定中对"新证据"进行规定。举证期限应当限制在仲裁第一次开庭前届满，其前提是仲裁证据规定中必须明确界定"仲裁第一次开庭前"，并规定在仲裁第一次开庭后提交证据的，仲裁庭不予以接收和不组织质证。
　　对于是否进行当事人交换证据或开庭前举证期限，仲裁庭可以召集当事人协商，当事人协商的举证期限应当约定为被申诉人签收应诉通知书之日起的30日内，证据交换应当在约定举证期限届满前进行。约定举证期限届满后，当事人不得再行举证。当事人对举证期限和证据交换不协商或协商不成的，仲裁庭不得另行规定举证期限和组织证据交换。
　　人事争议仲裁过程中的调解。人事争议仲裁过程中应当贯彻调解原则。人事争议仲裁调解应在仲裁开庭前以及仲裁辩论结束后进行。对于当事人提出的申诉属于符合人事争议仲裁机构受案范围但不属于人民法院人事争议案件受案范围的，仲裁机构只能作出调解书而不能作出裁决书。
　　在目前人事制度改革与人事争议仲裁制度实行以及实际运行时间不长的情况下，人事争议仲裁庭应当实行合议庭制，而不宜采用独任制。

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