[ 马克·威康 ]——(2001-5-12) / 已阅13586次

这些重要问题在大陆学者中间还没有象前面几个问题那样得到充分的讨论。但是，笔者认为这些问题至少具有与其他框架性问题同样的重要性。没有足够有效的调查、执行和补救的权力，整个竞争法体系将是软弱元力的。

要制订令人满意的法律，有必要对以上问题作更多深入的思考。

五、竞争法立法的几种可能模式

在确定中国竞争法的可能形式时，有一些较完善的立法框架可供参考。但中国要全盘照搬任何一个体系都是不合适的。

美国有最早或许也是最完善的竞争法体系，但这个体系是建立在普通法和从未有过大规模公有制、根植于自由市场的经济之上的；而且从政治上看美国又是一个有着非集权式法律结构、联邦和州政府管辖重叠的联邦制国家。相反，中国却是高度中央集权，尽管事实上地方领导有着相当大的自主权。至于美国反托拉斯体系的理论基础，社会潮流在很大程度上左右着美国法律对规模垄断和合并的合法性的态度。现在的正统思想似乎是在垄断限定和可接受合并问题上主张由市场主导和减少干预。数量众多的律师和受反托拉斯案三倍损害赔偿法律规定所驱动的当事人也使美国存在着大量的反托拉斯诉讼。

由此看来美国的实体法模式或许不适合中国，但是其执行机关的模式则可能。中美均是有着多种经济区域的大国。美国联邦司法部和联邦贸易委员会的作用提供了适合中国的模式，尽管司法部长的作用两国并不真正相称。由于政治导向和压力而缺乏司法独立，法院的裁判作用或许就无法照搬了。中国有一个包含对行政决定进行司法审查的行政法体系，因此理论上政府机关可以被诉，但即便是如此，当一方当事人是国家或部属行政性企业机构时，司法软弱的缺点就会使有效诉讼不可能进行，令人鼓舞的是，有迹象表明法院在一些案件中准备作出不利于行政机构的决定。在中国，调查和执行采用行政模式可能会更有效。另外，美国的禁令和损害赔偿形式的惩罚，包括对私方当事人的三倍损害赔偿，在中国可能行不通。更适合的应是通知和行政机关的事前同意。

另一种混合模式也值得重视。中国的台湾地区晚近颁布了一部综合的竞争法典《1991年公平竞争法》，其立法模式介于美国和欧盟竞争法之间并吸收了韩国和日本法，在这部法典中，欧盟竞争法很大程度上影响了有关垄断、合并和卡特尔的规定，垂直协议部分则受到日本法的影响，包括刑事、民事和行政规定的执行条款明显以美国实践为模式。

六、欧盟法模式的借鉴作用

欧盟拥有一个比较完善的竞争法体系，或许其更适合中国的情况。欧盟地域广阔、人口众多、政治法律结构多样。在一些方面欧盟成员国国内产业保护主义的压力与中国常见的地方保护主义比较相似。欧盟竞争法的实体规定以大陆法的法典式体系为基础，并且有一个中央监督机关——欧盟委员会第四总局来实施这些规定，同样中国也存在一个法典化的法律体系，并有中央集权政治的传统。此外，国有企业的垄断问题在欧洲比在美国更为普遍，这与中国的情况有更多的相似性。欧盟竞争法的实体法——某些直接禁止性规定、某些许可性规定。限定垄断和滥用行为的完善法理，作为可采用的部分模式对中国是有益的。很明显，在中国情况下直接沿用条约体例和二级立法是不适当的也不可行，但将欧盟竞争法作为中国竞争法律制度的基础却是值得考虑的。如若超过总销售额规定并且其他法律条件满足，合并控制现在也是欧盟竞争事务管理的一部分。合同控制的实体规定和调查方法现在已经完善，也可供中国参考借鉴。总之，欧盟竞争法立法体系对中国来说是具有吸引力的。

七、中国的特殊问题

如上所述，中国的情况是独特的，它坚持社会主义的意识形态，同时又转向市场经济，国家在经济行为中的影响即使是不绝对的亦是相当强的。由于其规模、人口和行政体制，地方官员

在维持这种状况上有相当大的经济权力和既得利益。中小规模的企业在现行体制和法律下处于劣势，由此亦造成经济的低效。意识到现存市场上的这种不足，政府似乎要致力于增强经济生活中市场的作用并准备在竞争问题方面进行立法。现在未解决的主要问题是：北京将会毅然行动并进行立法吗？何时进行？立法采用何种模式？最重要的是：执行程序实施的有效性如何）

政府中缺乏有经验的人员也将是个问题。但欧盟可以在竞争法事务的起草、执行和裁判方面帮助中国培训律师和官员。实际上欧盟委员会主席桑特（M·Santer）与中国政府最近签署了司法和法律培训合作的备忘录。可以设想这个项目将能够促进中国律师和官员更好地理解欧盟竞争法制度。

八、结论

中国竞争法的前景现在比过去二十年任何时候都明朗，日渐成熟的市场需要一系列法规以保障市场机制有效运行，对腐败的关注和经济资源的配置不当也需要制定一部综合性的法典。

外部压力亦将有助于中国的国内立法。1996年1月，世界贸易组织新加坡会议上提出将某些基本竞争规则纳入成员方国内法的问题。会议未对此作出决议，或许还需要经过若干年以后有效的规则才会出台，不过方向是明确的。在成员国国内的竞争将会变得与削减和取消外部贸易壁垒一样重要。中国想要加入wTO，但等到中国加入时竞争规则也许将是必须遵守的，因此，提前达到外部要求的标准符合中国自己的经济利益。中国亦应该尽快制定竞争。

　

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