[ 任玉林 ]——(2006-1-1) / 已阅35604次

（14）为抢救某人而发动的爱心捐款，在某人医治无效死亡后还有节余，于是产生的剩余捐款归属纠纷，在我国至少已有两例，对此无法律能够直接适用，有的法院按照赠与、继承的法律规定处理，有的法院则比照《公益事业捐赠法》处理；死胎被医院当作医疗废物处理，产妇索赔，现行法律及司法解释对此无规定，法院只能类推适用司法解释对侵害遗体、遗骨的规定。是否妥当，争论很大。其它几种案件在法律适用上也都有一定的难度，在全国引起了较大的争论，限于篇幅，不再详细分析——作者注。
（15）如我国刚开征增殖税时，刑法保护未能及时跟上，便出现了许多专门虚开高额增殖税专用发票的公司，持续了好长时间全国人大才将此行为定为犯罪，但已给国家造成了巨大损失——作者注。
（16）保证与抵押、质押都有范围，相互之间或与债权人放弃物的担保的范围之间在外延上实际不是全同关系，而立法者误以为是，从而导致了条文及款之间的矛盾。如保证合同中约定甲的保证范围为违约金，乙之物的担保范围为主债权及利息、违约金，按照该法第28条1款的规定，甲还要对乙之物的担保以外的损害赔偿金和实现债权的费用承担保证责任，这显然与该法第6、21条规定的保证人按约定在保证范围内承担责任相矛盾；若债权人放弃乙之物的担保，按照该法第28条2款的规定，保证人对违约金的保证责任也要免除，对乙之物的担保以外的损害赔偿金和实现债权的费用就更谈不上承担责任了，因此该法第28条1、2款之间也有矛盾——作者注。
（17）《最高人民法院公报》1990年第3期公布。
（18）这两部法典第一条分别规定：“法源：1）、法律；2）、条例；3）、行业规则；4）、惯例。”；“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”设该条的理由是“以凡民事，审判官不得藉口于法律无明文，将法律关系之争议，拒绝不为判断，故设本条以为补充民法之助。”
（19）该建议稿第9条：“民事关系……本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。”
（20）台湾地区《民法》第2条。
（21）《意大利民法典》第9条。
（22）如建国之初在成文法不完备的情况下， 1956年、1962年召开的两次全国司法审判工作会议都强调：要注重编纂典型案例，经审定后发给各级法院比照援引，毛泽东还指示当时的中央政法小组公布一些案例指导司法工作——作者注。
（23）如在古罗马，法学教科书《法学阶梯》和摘录权威法学家言论而编成的《学说汇纂》都被纳入《市民法大全》，直接被奉为法律；在欧洲中世纪，一些研究罗马法的权威学者的见解，也经常被法院引为判决的依据；罗马法的复兴、法典化运动，都离不开法学家的贡献和法律学说的推动——作者注。
（24）[法]勒内•达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第99、138页。
（25）2001年9月19日，北京部分刑法、刑诉法、法医学专家对刘涌案进行了专题讨论，并出具了《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》，据称这是导致该案二审被改判的重要依据之一——《死刑改死缓：刘涌案件调查》，载《法制参考》2004年样刊第62-63页。
（26）郭明瑞著：《民法基本原则的效力》，载王利民主编《中国民法案例与学理研究•总则篇》，法律出版社1998年版，第6页。
（27）[美]F•J•古德诺著：《政治与行政》，王元译，北京华夏出版社1987年版，第4页。
（28）关于习惯、判例、法理的关系，传统观点认为三者并列。也有学者将判例视为习惯的一种，认为习惯为人民的生活习惯，判例为法官判案的习惯。胡长清先生认为判例为法理的一种（胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第36页注释。），徐国栋从之并认为“法理是广义的法学家包括法律教授和法官等就民法问题所陈述的观点，因此法理包括学说和判例两种形式，前者为学者法，后者为法官法。它们共同在习惯不能补充制定法之漏洞的情况下，对制定法的漏洞进行补充。”（彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第27页。）笔者在理论上同意胡、徐 二先生的观点，但为了行文方便，采用传统说法——作者注。
（29）中国在计划经济体制下形成了12万亿元的国有资产，但由于没有一部法律规范其管理和经营行为，加之各地政府部门国资管理主观随意，甚至被企业内部人控制，导致了投资管理无序和资产流失。在经济学界有一种判断：从20世纪80年代初到2003年上半年，国有资产已流失数额共约1.5万亿元人民币之多。随着中国加入WTO，大规模外资进入中国，在外资对国有企业进行资产重组、兼并时，国有资产若没有特定的法律约束，将可能导致进一步流失——《国有资产法10年磨砺未出炉》，载《法制参考》2004年样刊第103页。另据英国媒体称，由于中国会计法和破产法等法律体制不够健全，知识产权保护体系存在漏洞等原因，欧盟将拒绝承认中国完全市场经济地位。
（30）[美]彼得•哈伊著：《美国法律概论》中文版，第6-7、11页。
（31）徐国栋：《法律局限性的处理模式分析》 ，载《中国法学》1991年第3期。
（32）原捷克斯洛伐克曾经于1964年编纂出了世界上唯一的一部经济法典，但现在被认为是计划经济的产物且绝大部分内容已被摒弃——作者注。
（33）《婚姻登记条例》的制定者过多地考虑了人文因素，取消了强制婚检制度，使得我国婚检率迅速下降，出生缺陷率大增，国务院不得不对此回头做专题调研，重新思考对策；哈尔滨等地现已通过地方立法又恢复了强制婚检制度。苏丹红本是工业染料，与食品添加剂不搭界，但有关部门没想到偏偏有人已在三年前将其添加于食品，以致在“三月红警”初期我国没有相应的检测标准和方法——作者注。
（34）公安部与交通部因对此前共有的或分不清的权力归属“依法打架”；农业部与公安部为农机管理的巨大利益空间（按全国2000万辆农用车计算，每辆车一年交100元管理费，就是20个亿，还有各种牌费、罚款等，利益空间更惊人，而且里面还牵涉到执法权和机构改革的问题）而争夺。参见《法制参考》2004年样刊第101-102页。

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