[ 任玉林 ]——(2006-1-1) / 已阅37929次

法律基本原则作为法律规定和评断当事人行为的准则，具有法律约束力，决定了司法机关可以在没有具体法律规范的情况下，直接适用其下判，特别是在民事案件中。对此虽然在学者和司法实践中有争议，但各国无论在理论、法律规定或司法实践中均予以肯定，我国的开创性先例为山东省高院对“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”的判决。（17）另外，依据法律精神判案也是常用的补充办法。
（三）扩充法源。法源不应封闭，拘泥于成文法一隅，应以成文法为主体，以其他法源为补充，建立一个开放、灵活、多元的法源体系，才能增强法律控制现实生活的有效性和严密性。许多成文法国家均将习惯、判例、法理这些不成文法作为最重要的补充法源，如《意大利民法典》、台湾地区《民法》在第一条就开宗明义做出规定，（18）在克服成文法的不合目的性、不周延性等方面有很好的效果。我国现在对此也有认识，如梁慧星等学者起草的《中国民法典•总则（建议稿）》就有这方面的规定。（19）
1. 习惯。习惯是人们在长期的生产生活中总结经验规律自发形成的行为规范，先于制定法产生，是法律的最原始形态，合同法、婚姻家庭法等成文法的相当一部分都是法律化的习惯。现实中各个方面都有大量的习惯存在，即使在新兴行业中，可能没有法律，但有习惯。习惯是人民自己创造的法，其中蕴含着巨大的社会适应性，是执行得最好的规范，基本不需要国家的强制，是法律的天然补充材料。
援用习惯作补充法源判案，要符合以下条件：1）须查明确有该习惯存在。主张援用习惯的当事人要对该习惯的存在负举证责任；2）该习惯须得到社会一般人的确信和遵守；3）该习惯须不违反法律基本原则。习惯有善良习惯、进步习惯与陈规陋习之分，在援用时应以法律基本原则为价值标准加以选择，才能使案件得到公正处理，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”（20） 4）制定法对该习惯须无明确规定。如其已被明文规定，便上升为制定法，成为法律的直接渊源。另外，习惯按通行范围有一般习惯、地方习惯、民族习惯之分，也有仅适用于特殊行业或社会阶层的特殊习惯；不能将此地的习惯适用于彼地、此民族的习惯适用于彼民族，也不能把特殊行业或特殊阶层人的习惯适用于社会一般人。
值得注意的是，我国《合同法》明确承认“交易习惯”的法律效力，但对交易习惯的确认及汇编等未做规定，使之基本处于无序状态，在具体案件中难以适用。“直到出现相反证据以前，推定在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已经存在的惯例。”（21）最高法院、工商总局、工商联等机关应鉴此进一步做好习惯汇编工作。此外行业协会的行规，至少是一部分行规应视为交易习惯的一种形式。
2. 判例。霍姆斯说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”作为“法官创造的法”，判例在英美法系国家是主要法源，在我国历史上直至民国时期都是正式法源。由于判例蕴含着司法独立的精神，是由身处审判第一线的法官作出的，因此能随时捕捉司法实践中出现的新情况、新问题，迅速进行法理分析，抽象出法律原则和规则，指导审判工作并为立法提供参考；能够把抽象的法律规范具体化，准确表达立法意图，用最一般的法律原理解决复杂疑难案件；能很好地防止同案不同判的情况。所以判例自身固有对应于成文法缺陷的优势——灵活性、便捷性、统一性，与成文法天然具有最好的互补性，能最大限度的发挥法官的创造性，是提高法官司法能力的极好办法。
建国后由于政治等方面的原因，我国实行严格的成文法主义，无论是法学理论界还是司法实务界，判例制度在几十年中都处于被批判、否定和排斥的地位。但就是在这样严格的成文法思维和制度安排下，判例法也依然在某些时候以某种形式甚至是某种思维影响着我们的司法，体现出顽强的生命力。（22）充分说明成文法确实离不开判例的补充。目前判例的作用在我国得到了空前重视，但实际情况是虽有判例的指导，却从遴选到发布都不规范完善，又不能在司法中直接援引，使判例的补充作用不能充分发挥。
3. 法理。从大陆法系的发展史中可以看出，法学家及其法律学说起着主导作用，（23）“长期以来学说曾经是罗马日耳曼法系的基本法源：因为法的原则主要是从13至19世纪在各大学定出来的……”因此大陆法系的法按照传统就是“法学家的法”（jaristenrecht）。（24）法律本身是一门科学，其基本理论是对法律规律的总结，对审判实践起着一般和潜在的指导作用，在立法上往往将成熟的法学理论直接制定为法律（如刑法、合同法总则的许多条文），在制定法欠缺有关规定时，可以直接引为判案的根据。
近年来法官、律师向专家咨询疑难案件，邀请专家参加有关的研讨会，在我国已蔚然成风，专家学者的意见更直接地影响着法院的审判活动。（25）但由于体制和观念（如根深蒂固的学理无拘束力的思想）的限制，现代大陆法系国家直接将某学者的见解引为判案依据的并不多见，但其潜在影响却是十分强劲的。
4、公共政策。公共政策如严打、产业、贸易、投资、竞争等政策具有针对性、灵活性的特点，可随社会状况的变化而随时变更，社会适应性强，不仅符合时代要求，而且往往是时代的先导，具有鲜明的时代特色。既能宏观的指导司法，又对法律适用具有具体化和补缺功能，因而能起到有效补救成文法先天不足的作用。由于政策变动性较强，对于阶段性、临时性的政策，在适用时要慎重。
我国有适用政策的传统，特别是在法律极不完善的时期，“有法依法，无法依政策”，对此有些法律如民法通则第6条还明确予以规定。国策“计划生育”在很长时期内执行得比法律严格得多，直接影响了十几亿中国人的生活，直到近几年才有了相应的法律。“严打”刑事政策也长期影响着我国刑事法律的制定和实施。现在法制健全了，要强调法治，但在原则上还不能抛弃政策。
（三）类推适用。基于“相类似之案件应为相同之处理”的法理，司法机关在审理案件时，对在法律上没有明文规定的，可以在一定条件下比照适用最相类似的法律条文。这是一种历史悠久、简便易行的成文法补充手段。但近代各国对刑事案件，一般不采用类推。
我国曾在刑法典，附属刑法及治安管理处罚条例中作了大量的类推规定，后来修正治安管理处罚条例、刑法典，制定行政处罚法时，均坚持严格的法定主义原则，取消了类推，但在此后制定的合同法中又确定了类推。笔者认为，现阶段从保护人权的角度出发，在刑法、行政法领域废除类推符合世界潮流，是正确的；但由于民事关系错综复杂，一般又不涉及人权，无明文规定的民事关系大量存在且都与社会经济或人民生活密切相关，法律不能不调整，因此在民商法中有必要规定类推制度；有学者认为“民法中不适用类推”，（26）合同法第124条就是对其最有力的反驳。
（四）比较法补充。法律也有科学性，有时也是无国界的。美国著名学者古德诺指出，基于人类的政治生活在很大程度上取决于人性这一事实，而使“不同的民族在同一智力和道德阶段上所具有的真正的政治制度，会表现出很大的相似性”，（27）这就意味着一个国家、民族的政治法律智慧可以为他国所用。
我国经济不发达，与之相适应法律也不健全，随着改革开放和WTO的加入，一些新的法律关系接踵而至，新型案件大量涌现，对此国内法律根本没有规定，但国外则可能有。在这些特定案件中，就要用拿来主义的态度和比较法学的方法，找出法律关系的共性，参照与我国政治经济条件相近国家或其他国家的相关规定。我国早期在行政、海事、知识产权审判中曾大量运用此法，在立法中则应用得更为广泛，今后亦可在一些特殊领域继续使用。
（五）立法补充。直接针对法律漏洞立法，对不适应形势的法律进行修改或废止，是最直接、有力的一种补充方式。我国立法在很长时期内都坚持“宜粗不宜细的原则”，基本法律的规定一直很原则，因此“大法”的实施等待或依赖“小法”——实施细则就成了我国的特色。因将立法技术应用于司法解释，使得我国的司法解释其实就是细则化的立法。每界立法机关和准立法机关（两高）都有庞大的立法计划，做了大量的立、改、废工作，如全国人大及常委会用修正案的方式，对宪法、刑法进行了多次修改；最高法院先后公布了六批废止司法解释目录，决定废止2000年以前的司法解释140件；国务院也废止了2000年以前的行政法规221件。从而解决了大多数无法可依的问题。
（六）法律解释。法律解释是成文法发展的必然结果。法律在制定时尽管力求明确周密，但作为一种普遍规范，又只能是抽象概括的，不可能也没有必要将一切社会关系都概括在法律规范之内，故在无限和不断变化的社会中，法律仍显得非常有限。为了使法律能适应复杂具体的社会关系，就需要凭借法律解释来弥补立法的不足，在不违背法律本义的前提下、在法律许可的范围内根据具体情况，对表达不清楚的法条、不确定的法律概念、概括性条款等作出具体的解释。由于在本文的逻辑中，法定解释作为“准立法”归入“立法补充”，非法定解释中的学理解释归入“法理”，故在此不再作具体论述，只强调我国过去长期因非法定解释没有法律效力而轻视之的习惯是不对且是非常有害的。
此外，目的性扩充和限缩、事物的本性、道德信念及社会倾向等都可以在一定程度上起到克服成文法局限性的作用，因篇幅所限，不再详述。
总之，克服成文法局限性的手段较多，大体上可分为相互依存的司法、立法和理论补充三类，但具体情况则较为复杂：各手段优缺点并存，如类推适用较易但范围较窄，立法补充由于仍是成文法，其固有缺陷依然不可避免，习惯虽便于执行，但又有很大的不确定性，达成一致认同较难；相互间关系密切复杂，如法律解释为原则、判例的媒介，习惯、判例、法理之间的关系历来就有争议；（28）有的在目前实践中易于实行，如法律原则、公共政策、类推，有的在理论上较为优越但由于多种原因在实际适用时却比较困难，如法理、判例、习惯；有些仅在个案中使用，如类推、法律原则，而有些则为日常工作，如立法补充、判例发布、习惯汇编。因此对成文法的局限性应在总体上用各种手段取长补短，综合治理，在审判中具体使用时应注意下列规则：
（一）穷尽现行法律。当发现疑似法律漏洞时，不应急着使用补充手段，而应首先全面搜寻现行法律，在确信没有规定，确有漏洞时才可考虑使用。
（二）近法适用。依据法治原则，应优先选用与现行法靠得最近的补充手段及每种手段中与现行法靠得最近的部分。法律原则因其本身为法律规范，因而是首选的“补丁程序”。
（三）根据特点而选。在实践中应根据需补对象和每种手段的特点及案件的具体情况而选择适用最佳办法。如对刑法、行政法上的漏洞，不能用类推，最好用政策及立法补充；对民法上的漏洞，应按具体情况在习惯、类推、判例、法理等中作最佳选择。

五、我国目前应注意的几个突出问题

（一）现状：由于体制的大幅度转换及WTO的加入，我国社会生活日新月异，很多关系如私有财产及私营企业的地位都不稳定，在较短的时期内发生着相当大的变化，原来制定的许多法律如行诉法等不能适应新形势，孙志刚事件所暴露出来的城市收容法规中的问题就是明例；既就是90年代中后期甚至最近几年制定或修改的一些法律如刑法、刑诉法、婚姻法等基本法律已有相当部分不适应目前形势，修改任务相当繁重。立法效率不高，许多社会急需的法律如《国有资产法》、《物权法》、《破产法》等几易其稿十多年都制定、修改不出来，造成了许多立法空白，产生了很大的负面影响。（29）使得处在社会转型期的我国现阶段成文法的局限性特别是滞后性、不周延性表现得较为突出，而克服手段和能力如前所述又较为有限，大量疑难案件（hard cases）无法解决。立法、司法和理论界都感到压力很大，现状不容乐观。
（二）观念：中国是一个非常讲究成文法或法典化传统的国家，成文法的威信很高，尤其是在当代中国司法实际中，只要法律有明文规定，法官判起来心里踏实，当事人既是输了官司，心里也服气，但问题是法律规定不明确或纯粹没有规定时就难办了。由于多方面的原因，我国长期以来迷信成文法，对其局限性及克服的必要性认识模糊，甚至讳疾忌医。
纵观人类法律史，成文法并不是世界法律发展的唯一轨迹，两大法系的融合互补说明了任何法系都不是完美的。美国和日本就能正视并有效克服其法制缺陷，“美国法律制度的发展是立法和司法创造法二者相互作用的产物”，它“既不是一个纯粹的判例法制度，也不是仅由法律或法典编纂构成的，倒不如说它是一种混合制度”。（30）日本也因兼具大陆和英美法系法律制度而被称为“混合法系”。从这里我们可以得到有益的启示。
无论多么成熟发达的立法技术，也不足以让成文法包罗万象，更不可能制定出万能的“法律永动机”。“立法者不是预见一切可能发生的情况并据以为人们设立行为方式的超人，尽管他们竭尽全力，仍会在法律中写下星罗棋布的欠缺和盲目。”（31）因此立法者应清醒地认识到自己的立法理性是有限的，甚至会产生“立法失灵”的问题。世界上尚没有一个国家的立法机构具有足够的知识能力编纂出足以应对形形色色经济领域及活动的经济法典，（32）强制婚检问题和苏丹红事件也在另一方面警示我们。（33）所以立法者应在一定程度上放权让司法者“造法”。司法者也应深刻地认识到，自己所面临的诉讼问题，立法者不可能将所有答案全都预先交给，有些答案还得靠自己去找，并且这部分答案还相当难找，没有一定的水平和能力、不加强学习和锻炼或许就根本找不到，也就完不成“熨平法律编织物皱折”的任务。
（三）素质：麦考密克站在后果论的立场上，认为案件具有开放性，没有哪一个原则或规则是可以完全套用的，因此对任何案件都必须从后果论的角度作具体分析之后才能引出正确的结论。所以司法要完成其正确适用法律的职责，必须具有一定程度的能动性和创造性，这就要求法官要具有相当高的素质。应当承认，由于多种原因我国法官目前的整体素质还较低，能准确发现并熟练运用上述手段有效克服成文法局限性的法官还不多，象“舞女法官”、“三盲院长”之类的法官就更成问题了，这不能适应新形势下日益复杂的审判工作需要。最高法院适时提出加强司法能力建设非常必要。
（四）体制：体制上存在的问题，依然是有效克服成文法局限性的重要制约因素。在立法体制上，未正式全面确立补充法源制度及相关的配套措施；目前实行的部门立法制，使各相关部门为巩固各自利益相互掣肘，严重影响了立法质量和效率，最典型的莫过于《道路交通安全法》的制定过程，由于公安、交通、农业三部的利益之争，（34）使该法的出台历经磨难，因此应改行国际上通行的公共立法制；现行法律解释体制使解释法出多门，不协调性大增。司法体制中的案件审批、法官、审委会等制度都存在弊端，在一定程度上限制着对成文法局限性的克服，但最主要的是没有成熟的判例制度，使司法过度依赖扩大化的司法解释，这应成为提高司法能力的一个主攻方向。


[作者介绍] 任玉林，男，甘肃省漳县人民法院，一级法官。E-mail:gqrenr@163.com.

注释及参考文献
（1）《明史•刑法志》。
（2）如唐后期宣宗五年修订的《大中刑法总要格后敕》共60卷，“凡二百四十年杂敕，都计六百四十六门，二千一百六十五条”（《旧唐书•刑法志》），编敕已取代修订律令格式，成为唐后期立法、调整各种法律关系的主要形式。宋代国家设有专门的编敕机构，编敕是其后期最重要的立法活动，同时编敕极为频繁，不仅新帝即位必有新敕，而且每次改元都有一度或数度的编敕，不仅朝廷，而且一司、一路、一州、一县都别有编敕。自北宋太宗开始直至南宋灭亡，历代都有大量编敕，仅宋太宗时《太平兴国编敕》就多达15卷，《淳化编敕》又增加一倍，《咸平编敕》“准律分十二门，总十一卷。”（《宋史•刑法志》）与频繁的编敕活动相一致，在司法实践中，依敕断狱，以敕代律，以敕破律之风盛行。为防止法外遗奸，从明初起，便在司法实践中广泛用例，出现了“因律起例，因例生例”的局面。作为明代刑事法规的《问刑条例》，开始时的作用也是“例以辅律”，但到后来就演变为“律例并行”，“以例代律”，最后便到了“以例破律”的地步。《大清律例》的律文共436条，而所附“因时制宜”的条例1049条，律文自乾隆五年颁行之后不再修改，附例在乾隆十一年定为五年一小修，十年一大修，不断增加，至乾隆三十三年已增达1456条，道光五年增达1766条，同治九年达1892条。例本是为补充律文不足而增加的，但数量繁多之后，时有与律文不协调的内容，加之司法官吏“有例不用律”，使律多成空文。
用例（例在中国古代有两种涵义，一种是制定法如前段所述，在此处是另一种涵义即判例。）之风，从商周开始，历朝不断，但大规模用例则始于北宋，不仅延及南宋，也影响到元明清三代。从神宗《熙宁法寺断例》到宁宗《开禧刑名断例》，历朝都编有审判案例汇编。特别在南宋，乾道年间“续降指挥无虑数千，抵牾难以考据”，“法令虽具，然吏一切以例行事，法当然而无例，则事皆泥而不行”（《宋史•刑法志》），对例的适用达到了登峰造极的地步。作为朱元璋“法外用刑”惩治贪官污吏、害民豪强的案例汇编，明《大诰》四编共236条，在许多方面都突破了《大明律》的规定——作者注。
（3）《明史•刑法志》。
（4）《吕氏春秋•察今》：“上胡不法先王之法，非不贤也，为其不可得而法。先王之法，经乎上世而来者也，人或益之，人或损之，胡可得而法？虽人弗损益，犹若不可得而法……古今之法，言异而典殊，今之法多不合乎古之法者……凡先王之法，有要于时也，时不与法俱至。法虽今而至，犹若不可法……时已徙矣，而法不徙，以此为治，岂不难哉？”
（5）荀况：《王制》。
（6）《晋书•杜预传》。
（7）《宋史•刑法志》。
（8）《唐会要•定格令》载玄宗开元十四年敕。
（9）以法典为中心的概念法学派，发端于注释法学。注释法学认为，现实中发生或可能发生的一切问题，均可从法典中求得解决，鼓吹法典崇拜，法典之外无法源，至19世纪70年代发展为概念法学派。概念法学在19世纪后期已成为大陆法系国家的共同法学现象，到20世纪初期占据支配地位，甚至对英美法系国家也有相当影响。我国清末主持“修律”的大臣和法律专家在引进日本、法国、德国等大陆法系国家先进法律原则和规范的同时，也接受了概念法学派的理论和观念，至今还在影响着我国的立法和司法——作者注。
（10）列宁著：《谈谈辩证法问题》，《列宁全集》第55卷，人民出版社1990年版，第306页。
（11） 朱采真著：《现代法学通论》，世界书局1953年版，第81页。
（12）（英）梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1997年版，第15页。
（13） 梅里曼著：《大陆法系》（中译本），法律出版社1984年版，第48页。

总共3页　　[1] 2 [3]

上一页　　　　下一页