[ 欧锦雄 ]——(2005-11-11) / 已阅39074次

对于规章制度所定的作为义务而言，导致其不作为犯罪特定义务产生的事实根据——行为来说，依具体情况，它可归于民事行为或其他法律行为中，例如，锅炉工与单位签订合同后，成为该单位锅炉工，在上班时，他即负有特定义务。
传统刑法理论所说的作为义务产生根据包括法律规定、职务或业务上要求、法律行为、先行行为，这所说的法律行为或先行行为即属于不作为犯罪特定义务产生的事实根据中的行为。
应当指出，在某些情况下，不作为犯罪特定义务产生的事实根据不仅仅是一个法律事实，而是两个或两个以上的法律事实的组合，即复合构成的法律事实。它可能包括以下几种主要形态，（1）事件+事件（2）事件+行为（3）行为+行为。
六、“特定义务产生三根据说”的理论价值和实践意义
现有各学说在阐释不作为犯罪特定义务产生根据时均存在不尽人意的地方：形式作为义务说在特定义务产生根据的分类、形式根据的范围的确定以及法理根据有无等方面存在欠缺；实质作为义务说则存在着忽视法律根据的缺陷；形式作为义务和实质作为义务统一说则无法科学地说明规范要素和事实上的限定要素是统一的。特定义务产生三根据说的提出从理论上克服了上述缺陷，同时，对刑事立法和司法具有指导意义。具体而言，“特定义务产生三根据说”的理论价值和实践意义体现如下：
（一）“特定义务产生三根据说”的理论价值
该说对特定义务产生的根据进行了科学的分类、使特定义务产生根据的理论科学化，这是该说主要理论价值。
特定义务三根据说将特定义务产生根据分为法哲学根据、规范渊源根据和事实根据，这三种根据的关系体现为一种递进统一的关系。其递进关系体现在，法哲学根据是规范渊源根据的法理基础，规范渊源根据则是事实根据（即法律事实）促使作为义务得以实际发生的法律基础，而事实根据是规范渊源根据得以现实化的启动因素，在这三种根据里，前一根据为后一根据的基础。其统一关系是指，特定义务的产生根据应是三者的有机统一。将特定义务的产生根据划分为这三根据，使特定义务产生三根据显得较为明晰，也便于指导立法和司法。当某种作为义务是否需由刑法确认为不作为犯罪特定义务时，立法者可通过对特定义务产生的法哲学根据进行分析来予以考虑；当某一法律事实发生时，司法者可以通过分析规范渊源根据看主体是否具有特定义务的主体资格，同时，通过分析这一法律事实判断其属于事件抑或是行为。综上所述，特定义务三根据说在分类上具有科学性。
（二）“特定义务产生根据说”的实践意义
特定义务三根据说主要由三大方面的理论内容组成自己的理论体系：法哲学根据的理论、规范渊源根据的理论和事实根据的理论。特定义务三根据说的整体理论以及其中每一方面的理论对我国不作为犯罪的立法或司法均具有一定的指导作用。具体表现如下：
1、该说认为，特定义务产生的根据应是法哲学根据、规范渊源根据和事实根据的统一，这一理论主张可以指导司法人员正确认定某主体是否具有了特定义务这一不作为犯罪的主体资格要素。
特定义务产生根据的理论主要应解决的问题是，认定某主体是否具有了特定义务这一不作为犯罪的主体资格要素。“特定义务三根据说”提出，特定义务产生的根据应是法哲学根据、规范渊源根据和事实根据的统一，这一理论主张对于解决前述问题具有重要的指导意义。由于法哲学根据是规范渊源根据的法理基础，其主要功能是指导规范渊源根据的制定，因此，在司法实践中，司法人员判断特定义务是否产生，主要应从是否具有规范渊源根据和事实根据角度进行。一旦两者同时具备，主体即具有此特定义务。具体而言，首先应判断刑法是否确认某种作为义务为某一种不作为犯罪的特定义务，然后判断是否有启动这种作为义务的法律事实（事件或行为）的发生，如果在刑法确认某种作为义务为某一不作为犯罪特定义务的情况下，那么，一旦启动这种作为义务的法律事实（事件或行为）的出现，主体即具有此特定义务，从而具备了这种不作为犯罪的主体资格。在规范渊源根据与法哲学根据脱节的情况下，法哲学根据对于判断主体的不作为是否构成不作为犯罪具有一定的意义。
应当强调，特定义务产生根据的问题主要是解决主体是否具有特定义务这一不作为犯罪的主体资格要素的问题，主体具有特定义务后并不当然构成不作为犯罪，只有主体不履行特定义务且其他方面也符合该不作为犯罪构成要件时，才构成该不作为犯罪。
2、该说所提出的特定义务产生的法哲学根据对指导特定义务的立法以及涉及不作为犯罪的司法具有重要意义。
该说认为，不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据是人与人之间

具有重大利益联系的、特别密切的关系，并具体论述了若干特别密切关系的情形，这些论述对于指导刑法如何确定不作为犯罪特定义务的范围有着重要意义，它可以使刑法规范所确定的特定义务的范围更科学更合理。形式作为义务说的缺陷之一是，无法阐释为何某作为义务被确定为不作为犯罪特定义务。特定义务产生的法哲学根据的提出，克服了这一缺陷。
由于规范渊源根据可能会与法哲学根据脱节，因此，涉及不作为犯罪的司法，也应分析特定义务的法哲学根据，如果发现规范渊源根据与法哲学根据脱节，就应从整体上考虑主体的不作为是否构成不作为犯罪。
3、该说明确特定义务产生的规范渊源根据只能是刑法，这对我国刑法立法和刑事司法有着重要指导意义。
该说指出，特定义务产生的规范渊源根据只能是刑法，并将特定义务界定为刑法义务（即刑法确认的特定义务），因此，在这一理论主张指导下，今后我国刑法在立法上应从特定义务角度合理限定了不作为犯罪的处罚范围，在刑事司法实践中，也应以这一理论为指导，在判断某一作为义务是否为不作为的特定义务时，应看它是否是刑法确认的特定义务，若是刑法确认的特定义务则可成为不作为犯罪的特定义务，反之，则不是不作为犯罪的特定义务，这样，对不作为犯罪定罪量刑就不会违背罪刑法定原则。这一主张克服了现有各学说无法合理限定不作为犯罪范围的缺陷。
4、该说明确了特定义务产生的事实根据为法律事实，这便于司法机关正确认定特定义务是否已实际发生。
该说运用法理学的基本原理分析了特定义务产生的事实根据。该说认为，特定义务产生的事实根据为法律事实，具体包括事件和行为。在司法实践中，司法人员可以根据这一理论的指导判断特定义务是否实际发生、何时发生，从而准确地认定主体是否具备了不作为犯罪的主体资格。

作者简介：欧锦雄（1964—），男，广西玉林市人，广西政法管理干部学院教授。
注释：
（1）参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第140页。
（2）张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年2月第1版，第142页。
（3）参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第122-123页，以及黎宏、大谷实《论保证人说》（上）《法学评论》，1994年第3期，第27页。
（4）转引黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版，1997年5月第1版，第123页。
（5）参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第123-124页。
（6）参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第125页。
（7）参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第126页，及张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年2月第1版，第143页。
（8）参见黎宏：《不作为犯罪研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第126页。
（9）参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年2月第1版，第144页。
（10）参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第127页。
（11）转引张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年2月第1版，第145页，（原引（日）堀内捷三《不作为犯论》，青林书院新社1978年版，第61页）
（12）转引李晓龙：《论不纯正不作为犯作为义务来源》《刑法论丛》第5卷，法律出版社出版，2002年1月第1版，第95页。
（13）黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第134页。
（14）黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第135-136页。
（15）参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第166-171页。
（16）李晓龙：《论不纯正不作为犯作为义务之来源》，《刑法论丛》第5卷，法律出版社，2002年1月第1版，第101页。
（17）李晓龙：《论不纯正不作为犯作为义务之来源》，《刑法论丛》，第5卷，法律出版社，2002年1月第1版，第110页。
（18）黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第126页。
（19）参见徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社，1994年8月第1版，第256-261页。
（20）参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第140-142页。
（21）参见孙国华主编：《法学基础理论》，法律出版社，1982年3月第一版，第264页。
（22）参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年1月第1版，第228页。
（23）参见徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社，1994年8月第1版，第265-266页。
（24）参见徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社，1994年8月第1版，第265-266页。

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