[ 欧锦雄 ]——(2005-11-11) / 已阅34066次

笔者认为，不作为犯罪的特定义务产生的法哲学根据。是指刑法为什么确认某作为义务为不作为犯罪特定义务的法哲学原由。概言之，其产生的法哲学根据应是人们在共同生产生活中形成的、具有重大利益联系的、人与人之间的特别密切关系。
国家人口众多，国家不可能对每个人的各种重大权利每时每刻直接出面保护。由于处于特别密切关系中的人们之间形成相互依存或信赖的关系，而社会是由无数密切关系共同体组成的，因此，国家可通过要求各密切关系共同体的各有关成员对其他具有特别密切关系成员履行一定的作为义务来保护有关成员的重大利益或使有关成员的重大利益得以实现。在理解这一法哲学根据时，应当注意，不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据是人与人之间特别密切关系，而不是一般的密切关系，从法律规定看，对于特别密切关系，一般应规定特殊的作为义务，而对于非特别密切关系，则可能规定为一般的作为义务。对于一般作为义务，刑法一般不确认其为不作为犯罪的特定义务。 另外，我们应知道，在不作
为犯罪特定义务产生的法哲学根据里，之所以强调这种特别密切关系必须是具有重大利益联系的关系，是因为不作为犯罪的特定义务是事关定罪处刑的义务，违反这种特定义务必须是可能会造成严重社会危害性的。如果没有重大利益联系这一条件的限定，仅依特别密切关系来确定不作为犯罪的特定义务，那么，许多违反这种特定义务的情况就可能不会具有严重社会危害性，从而不可能构成不作为犯罪。
通过对社会各种密切关系的概括，特别密切关系主要包括：
1、亲密的自然血亲关系。人具有生物特性，从人类发展史看，基于自然血亲关系而形成的家庭或团体是组成社会的基本单位，国家对社会的调节控制、对每个人的权益的保护往往需要通过具有自然血亲关系的家庭或团体来进行，而基于传统、观念、习惯，具有亲近的、自然血亲关系的人们之间自然而然形成了亲密的、依存的关系。国家有义务保护每个国民的权利，但是，国家（通过其国家机关及工作人员体现其行为及意志）不可能在每时每刻在任何地方对每个人的权益进行具体保护。对于国民的一些权益，它只能通过法律形式命令：在亲密的自然血亲关系成员中，有的成员应履行一定作为义务来保护有关成员的利益。例如，《婚姻法》规定，父母对未成年子女有抚养的义务，就是基于亲密的自然血亲关系而作出的规定。因这一作为义务与重大利益有联系，因此刑法确认其为刑法的法定义务。
2、密切的共同体关系。在生产、生活中，人们基于相互之间的信任而形成的依赖或依存关系的、除自然血亲关系期体以外的共同体。例如，探险队、登山队成员之间形成的共同体，工厂内职工之间形成的共同体，等等。它们之间是密切的共同生活关系，共事关系等。这一密切共同体与亲密的自然血亲共同体具有相似之处。国家无法在每时每地对每个人的重大权益进行具体直接的保护，而密切共同体内的成员由于基于信任具有依赖依存关系，成员之间有能力有必要通过一定的作为直接保护相关成员的重大权益，因此国家需以法律形式规定：密切共同体内的一些成员应履行一定作为义务以保护有关成员的重大权益。例如，保姆与雇主家庭之间形成密切共同体关系，保姆对其照料的婴儿有保护的作为义务。又如，锅炉工因签工作合同与工厂里的其他职工形成密切共同体关系，他具有按规章制度要求履行工作职责、以保证其他工人及工厂的安全的作为义务。又如，一人从路边捡到一弃婴儿，并自愿抚养，由于该人支配了该弃婴，因此，该人与弃婴也形成了密切的共同体，该人具有抚养和保护弃婴安全的作为义务。
3、特定危险源下的密切关系。先行行为造成他人利益或公共利益处于危险状态，或自己控制领域下具有危险源，均可能侵害他人的利益。在这些危险状态或危险源下，制造危险源的人与其他受危险源威胁的人就形成了特定危险源下的特别密切关系。国家为了保护受危险源威胁的人的安全，就需以法律形式规定，制造危险源的人具有排除危险、阻碍危害结果发生的作为义务。例如，对于基于先行行为而产生的不纯正不作为犯罪来说，若刑法规定其特定作为义务，就应是根据特定危险源下的密切关系而确定的。
四、特定义务产生的规范渊源根据
特定义务产生的规范渊源根据是特定义务得以产生的规范形成根据。研究特定义务的规范渊源根据可以从规范渊源角度了解特定义务产生的范围，以及不作为犯罪的处罚范围。关于特定义务产生的规范渊根据，我国一些刑法学者曾提出包括以下几种：1、刑法；2、其他法律；3、本单位、本行业的主管部门或业务部门所通过的职责守则、条例（即规章制度）；4、道德规范（公共秩序和社会公德）。（20）
笔者认为，义务可分道德义务、法律义务和规章制度所定之义务。仅违反道德义务者，只需承担道德责任，其责任形式具体表现为：受到舆论的谴责。但是，违反法律义务者，则需承担法律责任，而违反不同法律所规定的义务则承担不同的法律责任，例如，违反民事法所规定的义务，应承担民事法律责任；违反行政法所规定的义务，应承担行政法律责任；违反刑法所定的义务，则应承担刑事责任。规章制度所定之义务应是不与法律抵触的义务，在规章制度所定的义务中，有的义务是依法制定的，它与法律规定义务是一致的，这部分义务应认为是法律义务；有的义务是不与法律抵触的自定义务，这些自定义务，又分两部分：一部分是没有处罚措施的倡导性义务，另一部分是有处罚措施的义务。从前述分析可知，仅仅是违反道德义务，或仅仅是违反刑法以外其他法律义务，或仅仅是违反规章制度所定义务，而未违反刑法所定义务的行为，是无需承担刑事责任的，因此，我国一些学者将刑法以外的其他法律、本单位或本行业主管部门或业务部门所定的规章制度以及道德规范三者也作为不作为犯罪特定义务产生的规范渊源根据，是不妥的。
笔者认为，不作为犯罪的特定义务是法律义务，而且是刑法所定的作为义务，只有违反刑法所定的义务，才能承担刑事责任，这是罪刑法定原则的要求，如果刑法并未规定或确认违反某一作为义务应负刑事责任，这一作为义务就不能成为不作为犯罪的特定义务。由此可见，不作为犯罪特定义务产生的规范渊源根据只能是刑法。但是，由于不作为犯罪的特定义务千姿百态、多种多样，刑法典不可能包罗无遗地将各种不作为犯罪的各种各样的特定义务均予以明文规定，从立法技术上考虑，不作为犯罪特定义务可通过刑法对其他法律法规、规章制度以及道德规范所定的作为义务的确认来确定。
能被刑法规定为犯罪的行为必定是违反了其他法律法规、规章制度或道德规范的行为，且是严重地违反这些规范的行为。刑法是最低限度的道德，犯罪行为必定是违反了道德的行为，因此，能被刑法规定为犯罪的行为最起码也是违反了道德的行为，若一行为既没有违反其他法律法规和规章制度，也没有违反道德规范，那么，这一行为是没有社会危害性的，因此，刑法不应将这种行为规定为犯罪。就作为义务而言，刑法规定为不作为犯罪特定义务的作为义务，也必须是其他法律法规、规章制度或道德也确立了的作为义务，如果其他法律法规、规章制度和道德都不要求履行的“作为义务”，那么，不履行这一“作为义务”也不会具有社会危害性，因此，刑法不应将这一“作为义务”规定为不作为犯罪的特定义务。综上，不作为犯罪特定义务是刑法确认的、其他法律法规、规章制度或道德确立的作为义务。换言之，刑法所定的不作为犯罪的作为义务是，其他法律法规、规章制度或道德确立的作为义务经刑法确认后而转变的刑法的法定义务。这些由刑法确认的作为义务应认为是刑法明文规定的作为义务。刑法在确认这些作为义务时应以特定义务产生的法哲学根据为基础。
（一）刑法确认的作为义务之类型
刑法确认的作为义务可分两类：一类是刑法分则确认的作为义务，一类是刑法总则概括性规定的作为义务。
1、刑法分则确认的作为义务
刑法分则确认的作为义务是指刑法分则中涉及各有关具体犯罪的条文所确认的作为义务。因这些作为义务是经刑法确认的作为义务，因此，均为刑法的法定义务。根据立法技术考虑，这些作为义务的立法方式，又可分以下几种情况：
（1）刑法分则条文明文予以确认的作为义务。例如，刑法第261条所规定遗弃罪，它对婚姻法所确立的近亲属之间具有的扶养义务明文予以确认。
（2）刑法分则条文虽然未具体地明文确认其他法律法规、规章制度或道德所确定的作为义务，但是，分则条文包含了确认这些作为义务的内容。这种情况的作为义务，同样应认为是刑法确认的作为义务，是刑法的法定义务。这一情况又分几种：
第一，分则条文仅指出包含有作为义务内容的其他法律法规，但是，从分则条文内容可知，分则条文确认了这些作为义务。例如，刑法第133条（交通肇事罪）规定“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故……。”在这里，交通运输管理法规即包含有若干作为义务的规定，从这一分则条文可知，其确认了交通运输管理法规所确立的作为义务。
第二，分则条文仅指出包含有作为义务内容的规章制度，但是，从分则条文内容知道，分则条文确认了规章制度里所确立的作为义务。例如，刑法第132条（铁路营运安全事故罪）规定“铁路职工违反规章制度，致使发生铁路营运安全事故，造成严重后果的”，在这里，规章制度包含有作为义务的内容。
第三，分则条文没有指出确立有这一作为义务的其他法律法规、规章制度或道德，而是在分则条文里直接明文规定这一作义务。例如，刑法第138条（教育设施重大安全事故罪）规定，“明知校舍教育教学设施有危险，而不采取措施或不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，对直接责任人员，处……。”在这里，条文直接明文规定该罪主体的作为义务，其实，这一作为义务也是被其他法律法规或规章制度或道德所确立的。这一作为义务也应认为是刑法对其他法律法规或规章制度或道德所确立的作为义务的确认。
第四，分则条文没有指出确立这一作为义务的其他法律法规、规章制度或道德，但是，分则条文的语句里包含有作为义务内容。例如，刑法第400条第2款（失职致使在押人脱逃罪）规定“司法工作人员由于严重不负责，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯脱逃，造成严重后果的，处……。”在这里，条文既没有指出包含有作为义务内容的法律法规、规章制度或道德，也没有直接明文规定作为义务的内容，但是，从“严重不负责”的词句可知，这条文包含有“不履行作为义务”的内容，从整条条文可知，这一作为义务也是被其他法律法规或规章制度或道德所确立，因此，这一作为义务，也应认为是刑法对其他法律法规、规章制度所确立的作为义务的确认。
2、刑法总则确认的作为义务
刑法理论普遍认为，不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。对于纯正不作为犯罪而言，其作为义务由刑法分则条文予以确认。但是，就不纯正不作为犯罪而言，它有着相当的特殊性，它的犯罪构成须借助于作为犯罪的犯罪构成而存在，而在作为犯罪的犯罪构成里对不作为犯罪的作为义务并没有明文规定，因此，不纯正不作为犯罪的作为义务极不明确，为了遵循罪刑法定原则，我国刑法除应明文规定不纯正不作为犯罪的可罚性外，还应明文规定不纯正不作为犯罪的作为义务，由于不纯正不作为犯罪的作为义务千姿百态，从立法技术上看，不可能在分则条文中对每一不纯正不作为犯罪的作为义务予以确定，因此，可在刑法总则中确定不作为犯罪作为义务的范围，具体而言，通过刑法总则条文对其他法律法规、规章制度和道德所确立的一定范围内的作为义务的确认来确定其范围。对这些作为义务的总则性规定应是概括性的规定。
（二）刑法确认的作为义务之范围
刑法确认的作为义务纷繁复杂，是否凡是其他法律法规、规章制度或道德所确立的作为义务，刑法均应确认其为不作为犯罪的特定义务呢？这是必须弄清的问题。下面分几种情况研究刑法确认的作为义务之范围：
1、刑法确认的、其他法律法规所定的作为义务
对于其他法律法规所定的作为义务，刑法是否应一律确定其为不作为犯罪的特定义务呢？这是一个争议较大的问题。下列分而论之：
（1）宪法规定的作为义务问题。宪法是我国的根本大法，在一些条文里，宪法规定了公民应履行的基本作为义务。宪法规范属于法律规范，但是，它并没有指出违反该规范将要承担什么样的具体法律后果，即没有指明制裁部分，其制裁部分规定在其他法律里，包括规定在刑法条文里。（21）宪法规定的公民的基本义务具有原则性和纲领性特点，为了保证宪法的实施，对于严重违反宪法规定的作为义务的情况，刑法完全可以经过归纳后单独将其作为一罪或几罪，并在分则里明文规定。这样，这些作为义务则成为了这个或这几个具体犯罪的特定义务。但是，刑法没有必要将宪法中原则性和纲领性的作为义务当做刑法总则确认的作为义务，从而使其成为不纯正不作为犯罪的特定义务，否则，不纯正不作为犯罪的处罚范围将过大，例如，宪法第54条规定，“中华人民共和国公民有维护国家安全、荣誉和利益的义务”，第55条第1款“保卫祖国，抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。”若刑法总则确认这些义务为不纯正不作为犯罪的特定义务，那么，任何一公民，只要其发现危害国家安全行为发生而不报告，就构成不作为的危害国家安全罪。这样的处罚范围未免过大了。为此，刑法不应将宪法规定的作为义务在总则里确认为不纯正不作为犯罪的特定义务。
（2）民法、婚姻法、行政法等法律、法规所规定的作为义务问题。这一问题，可分几种情况分析：
第一，对于一些法律法规所规定的作为义务，如果这些法律法规规定，不履行这作为义务，应受到行政、民事、经济方面制裁，同时规定可追究刑事责任（即有附属刑法条款规定），这些作为义务，当然可以成为刑法所确认的作为义务。
第二，如果对一些法律法规所规定的作为义务违反，仅有民事、行政、经济等方面制裁，而没有规定可追究刑事责任，即没有这方面的附属刑法条款。刑法典也可以确认其为不作为犯罪的特定义务。
第三，假若一些法律法规所规定的作为义务，仅是原则性规定（一般是在该法律法规中总则部分规定），而这些法律法规在其制裁部分并未规定应承担的责任，那么，刑法典应否将这作为义务确认为不作为犯罪的特定义务呢？这又需分两种情况：
A、这些法律法规规定的、任何公民、单位均具有的作为义务。例如，1998年4月颁布的《中华人民共和国消防法》第5条规定，任何单位和个人都有报警的义务。任何单位、成年公民都有参加有组织的灭火工作的义务。但是，《消防法》未规定，不履行这作为义务应承担的法律责任。若公民发现火灾却不报警、也不参加有组织的灭火工作，可否以不作为的放火罪定罪呢？又如，1993年2月22日颁布的《中华人民共和国国家安全法》第16条规定，“公民和组织应当为国家安全工作提供便利条件或其他协助。”第17条规定“公民发现危害国家安全的行为，应当直接或通过所在组织及时向国家安全机关或公安机关报告。”但是，该法没有规定，公民不履行这些作为义务应承担的法律责任。若公民不提供便利条件或其他协助，或发现危害国家安全的行为不报告，能否直接以不作为的危害国家安全罪定罪呢？
B、一些法律法规规定，特定范围的人或单位在一定条件下具有的特定义务。对于这一情况刑法是否可确认其特定义务呢？
义务可分一般义务和特殊义务。一般义务又称绝对义务或称无条件义务，它是指只要具有责任能力，一切人都应遵守的义务。而特殊义务是指针对特定人的，并附有某种条件的义务。不作为犯罪的特定义务应是一种特殊义务。（22）前述第一种情况所规定的作为义务属于一切人都应遵守的义务，因此，它是一般义务，对于其他法律法规所规定的属于一般义务的作为义务，刑法一般不宜将其确认为不作为犯罪的特定义务，尤其不能将其作为不纯正不作为犯罪的特定义务，否则，有可能扩大不作为犯罪的处罚范围。若对于不履行某一种属于一般义务的作为义务的情况，确有必要追究事责任的，可采取将这一情况单独规定一罪或几罪的方式在刑法分则中明文规定。对于前述后一种情况的作为义务，由于它仅是一定范围的人在一定条件下具有的作为义务，所以，它属于特殊义务，虽然这些法律法规没有规定其法律责任，但是，在有的情况下，不履行这些作为义务时也可能造成严重的社会危害后果，因此，刑法典可确认其为不作为犯罪的特定义务。
2、刑法确认的、道德规范要求的作为义务
不作为犯罪的特定义务是法律义务，而且是刑法的法定义务。纯粹的道德义务是不能成为不作为犯罪的特定义务的。先行行为导致他人或公共利益处于危险状态时，其产生的作为义务是属于法律义务还是道德义务呢？我国刑法并未在条文里确认基于先行行为而产生的作为义务为不作为犯罪特定义务，因而，它肯定不是刑法的法定义务。目前，在我国，基于先行行为而产生的阻止危害结果发生的作为义务，不是法律义务，而仅是道德义务。所以，在我国现在的司法实践中，对基于先行行为产生的特定义务的不纯正不作为犯罪进行定罪处罚，是有违罪刑法定原则的。但是，基于先行行为而产生的不纯正不作为犯罪确实具有较严重的社会危害性，具有可罚性，为此，有必要在刑法明确规定其为犯罪。目前，在我国，基于先行行为而产生的作为义务（即实施阻止危害结果发生的作为义务）为道德义务，但是，若在刑法典明文规定，基于先行行为造成他人或公共利益处于危险状态时，行为人具有阻止危害结果发生的作为义务，不履行此义务者，构成犯罪，那么，基于先行行为而产生的作为义务即由道德义务上升为法律义务，而且是刑法的法定义务。我国刑法界一些学者提出增设见危不救罪的建议，实际上也是希望将“见危应救”的道德义务升为刑法的法定义务。
3、刑法确认的、本单位本行业的主管部门或业务部门所制定的条例、守则（即规章制度）所定的作为义务。
前文论及，这种规章制度所定的作为义务不得与法律抵触。在这些作为义务中，有的作为义务是依法制定的，它与法律规定的义务是一致的，这部分义务为法律义务，由于它是由特定范围内的人在一定条件下具有的作为义务，它为特殊义务，而另一部分作为义务是规章制度专门确定的，这些作为义务也是特殊义务。由于不履行这些规章制度所定的作为义务是最容易导致严重后果发生的，所以，对于这些作为义务，刑法也可确认其为不作为犯罪的特定义务。
综上所述，从刑法分则立法来看，前述其他法律法规、规章制度和道德所确立的作为义务，从类型上看，其每一种类作为义务均有可能成为刑法分则确认的作为义务，即根据实际情况，可成为某一种犯罪所确认的作为义务。但是，从刑法总则立法看，由于作为义务纷繁复杂，而刑法总则规定的不纯正不作为犯罪之作为义务是概括性的，因此，为了防止处罚不纯正不作为犯罪范围过大，保证刑法的抑谦性，在前述其他法律法规、规章制度和道德所确立的作为义务里，有些类型的作为义务是不宜确认为不纯正不作为犯罪的作为义务的。具体是指，宪法中具有的原则性、纲领性的作为义务以及民法、行政法等法律法规原则性地规定的、任何公民、单位均须履行的作为义务（即一般义务）。
五、特定作为义务产生的事实根据
特定义务产生的规范渊源根据是刑法，而刑法确认的不作为犯罪的特定义务，是从法律角度确定的，因此，它是规范中的特定义务，它和法律权利一样，是法律关系内容的核心。而单纯的法律规范本身，并不能直接产生特定义务，不作为犯罪的特定义务的实际发生，是因为某种具体事实的存在才得以实现。从法理上说，凡是社会生活中出现的，能够直接引起特定义务发生、变更和消灭，并且能产生一定法律后果的客观情况，称之为法律事实。如果没有法律事实的产生，主体承担特定义务就没有理由和依据。应当指出，并不是一切事实都可以称为法律事实，只有哪些可致使权利义务发生、变更、消灭的事实才是法律事实。法律事实有多种形态，经概括后，主要包括两类：一是事件，二是行为。事件是指能够直接引起法律关系发生、变更和消灭而又不由当事人意志支配的客观存在的现象。行为则是指人们有意识或无意识的某种活动。（23）不作为犯罪的特定义务的实际发生同样需要有法律事实的出现，也就是说，不作为犯罪特定义务产生的事实根据是指致使特定义务实际产生的法律事实。具体而言，这些法律事实包括以下两方面：
（一）事件
事件分为自然事件和人为事件。自然事件是指不依人的意志为转移而出现的客观过程。例如，人的出生、成长、患病、死亡，以及物的自然变化、自然灾害等。人为事件是指当事人以外其他人的活动造成的事件，如战争、动乱等。（24）
不作为犯罪的特定义务是刑法确认的、其他法律法规、规章制度和道德规范所定的作为义务。因此，导致不作为犯罪特定义务产生的事实根据——事件，是指经刑法确认了的、其他法律法规、规章制度
和道德规范所确定或依据这些规范推断出来的事件，例如，《婚姻法》规定父母对子女有抚养义务，这一抚养义务，刑法也予以了确认，因此，当婴儿出生的事件发生，其父母即负有了抚养义务，婴儿出生事件即是根据对《婚姻法》前述条文推断出来的，同时，它也是经刑法确认的。又如，假如我国刑法典规定了“见危不救罪”，那么，道德规范所确立的“见危应救”的作为义务经刑法确认后，即止升为刑法的法定义务，在这里，犯罪主体特定义务产生的事实根据是事件，道德规范对这事件的范围确定为“危险事件”，刑法对此予以确认。如果刑法条文对“危险事件”的种类进行了列举，那么，该罪特定义务产生的事件根据就应以条文确认的范围为准。
（二）行为
不作为特定义务产生的又一事实根据为行为。行为是指人们有意识或无意识的某种动作。它必须是能产生一定法律后果的。行为可分为有意识的行为和无意识的行为，前者是表现了主体的意识和意志的行为，例如合同行为，后者是没有意识的行为，例如，梦游中将他人打成重伤。
由于不作为犯罪的特定义务是刑法确认的、其他法律法规或规章制度或道德所定的作为义务，因此，导致不作为犯罪特定义务产生的事实根据——行为，是指经刑法确认了的、其他法律法规规章制度或道德规范所确定或依其规范推断出来的行为。例如，依《民法通则》或《合同法》产生的保姆和雇主之间的合同行为，以及其他依民法、行政法、婚姻法等法律法规而产生的民事行为、行政行为等，这些行为可能是合法行为，也可能是违法行为。又如，假如我国刑法典在总则规定，对基于先行行为而成立的不纯正不作为犯罪要定罪处罚，那么，基于先行行为造成他人利益或公共利益处于危险状态时，主体具有的道德作为义务经刑法确认后即上升为刑法法定义务。该先行行为即是这一不纯正不作为犯罪产生的事实根据，这一先行行为是道德规范确立的，同时，也是经刑法确认的。

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