[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已阅34354次

2、义务
（１）遵守有关法律和仲裁规则、调解规则。
（２）披露义务。调解员有义务向当事人披露自己的资格和经验，先前与当事人任何可能的被认为有利害冲突的关系。调解员应向当事人说明并确认在调解中应当遵循的程序以及需要收取的费用。调解员应将从一方当事人处获悉的有关争议的信息透露给另一方当事人，当事人有保密要求的除外。
（３）保持中立、公正义务。调解员应保持中立无偏，对所有当事人都一视同仁，保持公平、公正，而不可厚此薄彼。为此，调解员有回避情形的，应予以回避。调解员也不应当担任一方当事人的代表或法律顾问，调解员不应当在仲裁或调解程序中担任当事人的证人。
（４）保密义务。除非法律要求，原则上在未获得当事人的同意之前，调解员不得向他人发表有关调解的资料。调解员在保密和处理案卷中，也应予以保密。
（三）关于和解协议的法律效力及其可执行性
在讨论和解协议的法律效力之前，我们先看看有关的法律规定及司法解释 。
我国《民事诉讼法》第91条对法院调解协议的法律效力作了如下规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。” 对当事人自愿达成的调解协议，在调解书送达前，允许当事人反悔。其理由是既然当事人不愿意签收调解书，就表明当事人不同意按调解协议解决他们之间的纠纷，调解归于失败，从尊重当事人意愿，维护其处分权出发，应当允许其反悔。
2002年9月5日通过、2002年11月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（以下简称〈规定〉）第1条规定：“经人民调解委员会调解达成协议的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”该规定第2条：“当事人一方向人民法院起诉，请求对方当事人履行调解协议的，人民法院应当受理。当事人一方向人民法院起诉，请求变更或者撤销调解协议，或者请求确认调解协议无效的，人民法院应当受理。”由此可见，该规定将人民调解协议视为民事合同，并赋予其强制执行力，从而与民事诉讼法关于法院调解协议之效力的规定不同。显而易见，《规定》更具合理性，其理由是，从一般法理出发，当事人通过调解自愿达成了协议，就表明他们之间订立了一项民事合同，而合同一经成立，就发生法律效力，岂能随意反悔？！允许当事人随意反悔，既违背契约精神，也违背诚实信用原则，在实践中也容易滋生当事人滥用权利、拖延纠纷解决的情形发生。因此，当事人通过调解自愿达成了协议，该协议就应当对其产生法律约束力，当事人应当按照协议履行义务。至于法院根据当事人之间的调解协议制作调解书，只是一种形式上的确认，不应该成为赋予调解协议法律效力的必经程序。
此外，我国《仲裁法》第51条规定了调解书或者根据和解协议制作的和解裁决书具有强制执行力，这是我国仲裁立法上的一个突破。但美中不足的是，该条将调解书或者和解裁决书视为与普通仲裁裁决书一样，并据此规定了不予执行的情形。然而，一方面，和解协议以及据此而作出的调解书、和解裁决书反映了当事人的合意；另一方面，和解协议的达成也并非完全“以事实为根据，以法律为准绳”，而是更多地体现了当事人之间的一种相互妥协。因此，如果直接套用《仲裁法》第63条和第71条关于仲裁裁决不予执行的规定，难免会脱离实际，侵犯当事人的处分权，甚至有可能会对和解协议或和解裁决的执行造成不应有的妨碍。所以，立法应照顾到仲裁与调解相结合的特殊性，作出符合实际、合情又合理的规定。
综合考虑上述法律规定及法律解释，笔者以为，就和解协议的可执行性问题进行立法时，应当借鉴最高人民法院关于人民调解协议法律效力及其可执行性的规定，并考虑以下政策：第一、原则上法院有义务承认和执行和解裁决书与调解书，只有在出现重大程序缺陷的情况下，法院才可以拒绝执行；第二、法院对和解裁决书和调解书原则上只作程序审查，并且对国内和国外商事案件实行同一审查标准，以适应经济全球化之趋势；第三、程序审查的范围应较普通仲裁裁决的范围更为狭窄，以照顾到调解的特殊性。[26]
参照《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定以及上述司法解释，并考虑到调解的特殊性，笔者以为，不予执行调解书或和解裁决书的情形主要有：
第一、调解书或和解裁决书的作出违反了适用的仲裁规则；
第二、调解书或和解裁决书所裁事项是仲裁机构无权仲裁的；
第三、调解书或和解裁决书超出了和解协议约定的范围，但如其中所裁事项是可以划分的，和解协议范围内之事项应予以执行；
第四、和解协议的签署人没有得到当事人的和解授权，但当事人事后追认的除外；
第五、和解协议被仲裁地国法院撤销或者宣告无效的；
第六、仲裁员在仲裁、调解该案时有贪污受贿、徇私舞弊行为的。
此外，若法院认定该调解书或和解裁决书所裁事项是不可仲裁的，或者执行该调解书或和解裁决书，违背社会公共利益的，也应裁定不予执行。

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