[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已阅34353次

通过过程分析，棚濑孝雄认为，仲裁同样存在着合意的困难，其理由有二，一是当事人对纠纷的解决持有不同利益，二是对仲裁主体的适合性、公平性的怀疑。因此，为获得合意，不得不在仲裁合意的取得和方案的承认这两个环节上都缓和对合意内容的要求，而以获得较弱的合意为目标。[11] 同时，仲裁又具有一定的法律强制性，尤其是仲裁裁决有着类似于法院判决的效力，让当事人觉得仲裁庭是在向其推销虽然廉价但却质次的正义。故而，当事人往往视仲裁与诉讼一样为畏途。于是，增加仲裁的灵活性以最大可能地获取当事人的合意为目标就势在必行。正是在这种动机驱使下（当然还有其他因素），现代替代性纠纷解决方式产生并篷勃发展起来了。仲裁与调解相结合即是其中一种，其目的在于扬仲裁与调解之长，同时克服二者之短，尊重当事人的自律性，充分发挥当事人自发的秩序形成能力，赋予当事人根据需要灵活地调整程序和实体规范的可能。然而我们也必须注意，强调当事人的主体性，不是让其唯我独尊，而是要其成为“相互主体”；强调合意，不是要求你好我好的乡愿，而是要达到求大同、存小异的有原则的自愿；强调交涉，不是指单纯的利益交易，而是指“在法律的阴影之下的交涉”。[12] 另外，由于棚濑的理论是在日本的现代法制度已经定型的条件下提出来的，不完全适合于正处于制度化初期的我国。不过，由于本文所讨论的是仲裁与调解相结合的纠纷解决方式，同诉讼不同，它是一种非诉讼纠纷解决机制，更尊重当事人的意愿；况且经过二十余年的大力建设,我国的法律制度已具雏形.所以，笔者认为可以用棚濑的“双重获得合意理论”对之进行分析。
本文下面的分析将从仲裁与调解以及其相结合的一般特点出发，以如何获得当事人的合意为目标，以纠纷本身为轴，打破各种处理解决纠纷的制度之间的壁垒，考察纠纷及纠纷处理的具体过程和参与其中的各种主体，分析这些主体在纠纷处理中的具体行为在纠纷解决中的功能，以及规范对其的具体评价，???从而试着对仲裁与调解想结合的纠纷解决方式作了一个粗浅的分析。与分析诉讼这一“法的空间”相似，笔者以为仲裁与调解的纠纷解决方式亦是在一个相对封闭的程序空间内运行的，因此，如何获得当事人的合意可以转化为如何保障当事人在纠纷解决中的程序利益???这一问题。
四、仲裁与调解相结合的理论及其述评
（一）赞成仲裁与调解相结合的理论观点
１、财富论
这种观点认为，如果调解的尝试早期失败，或者调解人对争议的了解与其说是可能和解的不利条件，不如说是一种财富，调解员调解不成充任仲裁员有利于减少不必要的费用和加快争议的最终解决。
２、效益论
这种观点认为仲裁与调解相结合会产生良好效益，而单纯的仲裁要花费太多的时间和精力。
３、职责论
这种观点反驳了认为仲裁员调解案件会造成职责和角色相混淆的观点，认为仲裁员调解案件是其职责范围内的事情，这样会更方便当事人，更有利于纠纷的解决。
４、信任论
这种观点认为，仲裁与调解相结合是当事人的选择，是基于他们对仲裁员的信任。这种信任关系构成了当事人同意由同一人担任仲裁员和调解员的基础。实行仲裁与调解相结合，是对当事人意愿的尊重。
５、渐进论。
此种观点认为，仲裁中在进行调解时不是在当事人完成陈述后的瞬间就争议作出决定，他形成自己的观点需要一个渐进的过程。仲裁员在调解过程中与当事人会见，谈论自己对有关问题的看法，有助于当事人发现自己在案件中某些方面的弱点，促进相互了解，纠正误解和忽视，从而有利于纠纷的解决。
（二）反对仲裁与调解相结合的理论观点
１、侵害论
这种观点认为，仲裁与调解相结合是对自然公正原则或者正当程序原则的侵害。侵害论者认为，仲裁员担任调解员和一方当事人私下会见所获取的信息，使得对方当事人没有机会进行辩论，如果将此信息用于以后的仲裁，在程序上就构成了不能容忍的重大违规。
２、混淆论
此说认为，仲裁程序和调解程序是两个完全不同的程序，因为调解员的职能和仲裁员的职能有着本质的不同。调解员的职能是帮助他人作出决定，而仲裁员的职能是由第三人独立作出有约束力的决定。二者职能的混淆会损害调解的效力和仲裁决定的独立性。
３、失控论
此说认为，在调解程序中，当事人及其代理人都可以自由发言，这种无序和自由会让调解员难以控制程序。同时，调解过程中调解员获得的信息的质量也难以保证，它们不是在宣誓的状态下作出的陈述。另外，仲裁员在仲裁程序中使用其在调解阶段获得的材料的可能性也会妨碍当事人畅所欲言，从而对调解不利。
４、危险论
这种观点认为，仲裁与调解相结合必然导致某种形态的调和危险。仲裁员调解失败转而充任仲裁员，他们将会受到当事人之言辞而非证据的影响，他们会考虑只有一方当事人知道而另一方当事人不知道的情况。更严重的是，如果仲裁员在调解过程中接收了当事人提供的材料或探知到了当事人出价之底线，他们在裁决时难免会有实际的偏袒。
(三)对仲裁与调解相结合的各种理论观点的评析
前面总结了国内外关于仲裁与调解相结合的两派截然不同的观点。仔细分析可以看出，二派观点争论的焦点有三：第一，仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益；第二，仲裁与调解相结合是否违反程序公正原则；第三，仲裁与调解相结合是否会混淆仲裁员和调解员的不同角色。
１、仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益。
我国诉讼法学者陈桂明教授认为：程序规范如果不明确或者不稳定，就会使司法资源的使用出现浪费，当事人由于对程序的进行不可预测，会造成人力、物力和时间上的损失。相反，如果程序规范明确清晰，就会使纠纷解决成本得到控制，该程序就会为当事人所信赖和支持，程序的有序性符合程序效益最大化原则。[23] 按照这个命题，我们可以对仲裁与调解相结合的效益进行分析。
（１）仲裁与调解相结合在程序上是一个正规的程序。在仲裁的过程中由仲裁员来调解案件，并不是调解和仲裁相互分离，而是仲裁与调解的有机结合。正是在这个过程中，仲裁员和当事人都充当了调解程序的缔造者和剪裁者，因而使程序具有更高程度的可预见性可操作性；而且，这种程序包含了当事人的选择，故而也更具灵活性，可以照顾到当事人的特殊要求。这些优点是单纯的仲裁或诉讼程序所不具备的，可以说，仲裁与调解相结合克服了仲裁和调解的一些内在缺陷，结合了二者的优点，提高了纠纷处理的效益。
（2）仲裁与调解相结合能够显著地减少解决争议的错误成本和直接成本。首先，仲裁与调解相结合是在当事人合意的基础上进行的，是当事人意愿的更新和确认，当事人对程序的认知认同能力显著提高，对和解结果以及据此作出的裁判文书的认同感加强，当事人对程序的结果的挑战和反抗率显著降低，纠纷外的第三人对程序的结果的干预与破坏的可能性也大大降低，因而，导致产生错误成本的因素大大地减少了。其次，在仲裁与调解相结合的程序中，仲裁员和仲裁机构通常收费也较低，并且当事人还可避免种种不可预见的额外费用。最后，在实现裁判结果方面，由于调解成功的裁判文书体现了当事人的意愿，较之迳行仲裁的裁判文书更易得到履行，从而节省程序中的相关费用，甚至能够化解对方当事人拖延履行、拒不执行的风险。凡此种种，都减少了当事人的直接成本。
２、仲裁与调解相结合是否违反程序正义原则
程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”（natural justice）,而在美国是“正当法律程序”(due process)。自然正义原则有两个基本要求：第一，任何人均不得担任自己的诉讼案件的法官；第二，法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。英国普通法上程序正义观念在美国得到继承和发展。根据美国宪法和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”(substantive due process)和“程序性正当程序”（procedural due process）两大理念。其中前者是对立法权的一种宪法限制，它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律须符合公平、正义、理性等基本理念；而后者涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正合理的。《布莱克法律辞典》对程序性正当程序之含义的解释为：“任何受判决的结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知。获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在‘程序性正当程序’之中。”[24]
由此可见，程序正当的基本要求有二，一就是裁判者中立，二是“两造听证”。
仲裁与调解相结合是在多方当事人完全自愿的基础上进行的，仲裁员以调解员的身份同一方当事人有着直接或间接的单独接触，只是当事人合意的自然延伸，不应认为调解员偏袒一方。况且调解过程是由当事人的共同意思支配的，当事人有更多的机会来核查调解员是否做到了公正，对于表现出不独立、不公正的调解员，任何一方均可表达对他们的不信任，要求该调解员不参加调解或者由当事人单方行使终止调解权。因此，由同一仲裁员担任调解员，不会减损其独立性和公正性。
仲裁与调解相结合也不会损害多方当事人陈述案件和参与程序的公平机会。第一，当事人的听审权和陈述权在仲裁员开始调解前已经有机会得到行使。调解结束后，仍然有机会就他们认为需要陈述的任何问题作进一步的陈述，也有权要求按照案情的发展举行开庭。第二，仲裁中的调解是在双方当事人都充分获得有关信息的基础上解决争议的，是否达成协议，完全凭当事人双方决定。仲裁员以调解员的身份听取当事人的陈述和当事人向仲裁员作出陈述，意图在于促进双方谅解和让步。仲裁员在调解过程中并不接受任何一方提交的书面材料，仲裁员也尽可能地把自己从一方当事人获得的信息披露给另外一方，以保障双方的充分知情权。第三，仲裁员在调解过程中了解到当事人在仲裁过程中未曾披露的某些内幕信息，但这些内幕信息有助于调解而无助于仲裁。因为仲裁裁决的作出必须根据双方辩论认可的材料，否则该裁决即构成严重的程序违规。这种违规在没有调解的仲裁程序中也会出现。能否避免此类失误，取决于仲裁员的素质水平和程序管理技术，而不取决于仲裁员是否进行过调解。因此，只要操作得当，仲裁与调解相结合是可以保障实现“两造听证”原则的。
３、仲裁与调解相结合是否会混淆仲裁员和调解员的不同角色
仲裁员的职能是以第三人的身份对仲裁案件作出决定，而调解员的职能是促进双方和解，而非裁决争议事项。仲裁中的调解要求仲裁员意识到这两个角色的不同，当事人也应当被告知二者身份的不同。这种区分是调解的前提条件。在调解的过程中，仲裁员只是对双方当事人进行说服、引导、劝解，还可表达他对争议有关事项的理解和建议，但最终决定权仍然掌握在双方当事人手中。混淆论者反对仲裁与调解相结合的另一个理由是，认为仲裁员调解不成，有可能会利用从一方当事人处得知的信息作出对另一方不利的裁决。然而，前面我们已经讲过，裁决的司法监督机制能够使仲裁员在作出仲裁裁决时，其依据的事实和理由来源于双方当事人有机会进行评论的材料和庭审情况，仲裁员守则和仲裁规则也为消除调解不成对后续仲裁的不利影响提供了保障。至于“混淆论者”提出的仲裁员在调解过程中得知了一方当事人出价的底线而可能对案件预先形成一个固定的看法，以致违反其中立性。但是，仲裁实践表明，仲裁员是否能保持中立取决于仲裁员的自身素质和道德水平，而不取决于他是否进行了调解。再说，仲裁员了解到了双方的情况，是更有利于裁决，而不是相反——真正的裁决是建立在弄清案情和双方情况的基础上的。因此，认为仲裁与调解相结合会混淆仲裁员和调解员角色的观点是站不住脚的。
五、完善我国的仲裁与调解相结合制度的一些设想
2000年颁行的中国国际经济贸易仲裁委员会的《仲裁规则》和《调解规则》对仲裁与调解相结合制度以及调解的具体程序作了较详细的规定，但距时代发展趋势的要求相比仍有一定差距（如对调解员的规定仍付诸阙如）。而且，二者都不是法律。为此，迫切需要通过立法的形式来确认、规范仲裁与调解相结合制度。本文限于篇幅，在这里只谈几个比较突出的问题，一是立法时应坚持的原则，二是仲裁程序中调解员的权利和义务，三是和解协议的可执行性。
（一）立法原则
（１）当事人意思自治原则。是否采取仲裁与调解相结合的纠纷解决方式，是否达成和解协议，必须是出于当事人双方的完全自愿，不得有任何形式的强迫。
（２）独立原则。仲裁机构和仲裁员在处理案件，进行调解时，应保持独立，不受任何单位、组织和个人的干涉，立法应对此予以保障。
（３）客观公平和公正原则。仲裁员在调解时，应秉着客观、公平和公正的原则公平合理地解决纠纷，并兼顾程序公正和实体公正。
（４）合法原则。仲裁员在调解案件的过程中，不仅应做到整个程序符合法律规定，还应注意调解的结果也不能违背法律的强行性规定，不得违背社会公共政策。同时，也要注意尊重当事人的意思，不必严格按照法律来对每个争端划分是非曲直，只要符合公平合理的原则，法律就应予以认可。
（二）调解员的权利和义务
1、权利
（１）了解案情权。调解员被指定后，应当采取种种手段弄清案情，调解员可以要求各方当事人向其提供有关的书面材料以判明争议的一般性质和争议要点，调解员也可以邀请多方当事人与他见面或单独会见，以进一步了解案情、双方当事人的情况以及双方当事人对案件的态度。
（２）程序管理权。在遵守诉讼程序法和证据法的前提下，调解员应当认真构思调解程序进程表，如选定会见的时间和地点，确定要求当事人提交的材料，如何引导当事人达成协议，等等；调解员应制止拖延或破坏调解程序进行的行为，以保证调解的顺利进行。
（３）提出建议权。调解员在基本弄清案情，获取了有关的证据以后，在考虑当事人的需要和意见的基础上，可以为解决具体问题向各方提出建议，包括提出和解方案，以供当事人考虑。
（４）检查临督权。调解员可以应当事人之邀检查监督和解协议的执行，包括划分各方的任务和职责，建议恰当的纠纷解决方法，以及处理协调产生的分歧等。[25]
（５）其他当事人的授权。

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