[ 秦德良 ]——(2005-9-24) / 已阅26635次

就期货犯罪而言，科学的犯罪体系至少应具备以下特征：第一，对期货行业公认的违背“公开、公平、公正”交易原则，严重侵害期货投资者利益，破坏国家期货监管制度的重大违规、违法行为必须予以犯罪化。第二，期货交易中的违规、违法行为的犯罪化必须从实际出发，充分考虑社会文化背景、期货交易现状、整个社会市场成熟程度、法治状况、相关经济违规、违法行为的犯罪化情况等。第三，这一犯罪体系经实践证明能够有效控制期货犯罪。

对比以上三特征，我国期货犯罪体系还存在不够科学、不够完善之处。表现在：

第一，期货交易中的私下对冲行为，非法透支行为都是公认的严重违反期货法规的行为，其危害性绝不亚于编造并传播期货交易虚假信息罪，挪用期货交易保证金罪，然而却没有予以犯罪化。

私下对冲是一种场外期货交易行为，也是常见的期货交易欺诈手段，某些期货经纪公司私下对冲竟达80%。各国（地）期货交易法都将其规定为犯罪行为。可惜我国99刑法修正案未规定此罪，实践中仅对责任人追究民事责任或行政责任，这远不足以惩治这类危害行为。

期货透支交易实际上是一种在本来的信用交易基础上再度实施的信用交易，我国期货界一般将会员单位或客户在保证金水平不足即存放在期货交易所或期货经纪公司的可用保证金不足或为零甚至为负数的情况下仍开新仓或继续持有仓位的行为称为期货透支交易，透支交易行为助长了过度投机和市场垄断行为，极大地增加了交易风险，影响了期货市场正常功能的发挥，还助长了投资者与期货从业人员的赌博心理，同时期货交易所允许其会员、经纪公司允许其客户透支交易，造成了国家信贷资金的体外循环，是一种违反国家金融法规的行为。我国《期货交易管理暂行条例》第58条，59条严禁期货交易所允许会员，期货经纪公司允许客户透支交易，并规定了相应的行政责任，但没有予以犯罪化，或许是考虑到国际上少数国家存在为投资者提供小额信用的做法，然而，由于我国期货市场发展极不成熟，过度投机非常普遍，而过度投机基本上与透支交易有关，因而，对此类行为有必要予以犯罪化。


第二，挪用期货交易保证金罪是按照挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）定罪处罚的，但这条规定并未完全解决期货交易中挪用投资者保证金的问题。[7]首先在挪用对象上，该条款仅写明是本单位和“客户”的资金，实际上还有“会员”的保证金，可以成为交易所工作人员的挪用对象。期货交易中，期货公司直接与客户发生关系，客户的保证金存放在期货经纪公司，因而期货经纪公司从业人员可能挪用客户的保证金，也可能挪用其单位的资金，然而两种挪用明显不同；期货交易所只与“会员”发生关系，其会员分为期货经纪公司会员和非期货经纪公司会员，后者主要是从事套期保值业务的大公司，所以期货交易所工作人员可能挪用“会员”的保证金，也可能挪用其单位资金，然而这两种挪用还是有所不同。其次，期货交易所作为一单位还可能挪用其会员的保证金，期货经纪公司作为单位还可能挪用客户保证金，然而因挪用资金罪未规定单位犯罪，因而使得期货交易所、期货经纪公司挪用保证金这一严重扰乱期货市场管理秩序、侵害投资者合法权益的违法行为无法予以刑事处罚。最后，将挪用保证金行为以挪用资金罪或挪用公款罪或贪污罪处理明显不妥。若期货交易所、期货经纪公司工作人员挪用其单位自有资金，以挪用资金罪或挪用公款罪或贪污罪处理是可以的，然而期货交易所、期货经纪公司挪用客户交易保证金以上述罪处理明显不合适。因为挪用保证金行为与上述罪在行为方式、定罪数额起点上不同，前者挪用一般是凭借无纸化的电子资金划转形式，与挪用资金采取现金、支票、汇票等资金凭据不同，它虽挪用但仍能留在期货交易所或期货经纪公司的整体帐户内，虽然保证金被占用，但单位并未对该资金失控，可见，挪用保证金行为对财产所有权的侵害程度要小于挪用资金行为；前者挪用保证金一般十分巨大，几十万、几百万十分普遍，因而其罪刑起点远比挪用资金罪大，若以后者死刑起点定罪势必扩大打击面。因而对挪用期货交易保证金行为宜单独定罪，并在该罪中设置单位犯罪条款而期货交易所、期货经纪公司工作人员挪用其单位自有资金，则仍可以挪用单位资金罪，挪用公款罪或贪污罪处理。

第三，期货交易中虚假陈述行为是严重违法行为，各国（地区）期货法毫无例外地将其犯罪化，而我国大陆刑法典中将其设置为诱骗投资者买卖期货合约罪，对该行为的犯罪化作了“小化”处理。首先，虚假陈述罪的主体不仅包括期货交易所、期货经纪公司、期货业协会、证监会期货监管部及其从业人员，而且还包括会员单位（非期货经纪公司会员单位）交割仓库以及为期货业服务的机构及从业人员，如期货投资咨询机构，会计师事务所、律师事务所等，当然对于会计师事务所、律师事务所从业人员出具虚假陈述性文件的可以刑法第229条，中介组织人员提供虚假证明文件罪或中介组织人员出具证明文件重大失实罪定罪处罚。然而诱骗投资者买卖期货合约罪主体不包括会员单位、交割仓库、期货投资咨询机构及其从业人员，若对这类主体的虚假陈述行为以编造并传播期货交易虚假信息罪处理显然又不妥，因为这类主体的行为可能仅仅是编造而没传播，且虚假信息与虚假陈述还是有一定区别，后者主要是向有关部门公众提供的有关文件或说明中有虚假的、不实的、遗漏的内容。有关文件或说明主要指财务报表、上市品种说明，行情报告、交易说明书、风险揭示书、审批报告、会员文件、验资文件、法律文件及各种上报、公报资料等。其次，虚假陈述罪与诱骗投资者买卖期货合约罪对行为结果要求不同，后者要求“造成严重后果”（一档），“情节特别恶劣”（二档），而前者一般仅要求“情节严重”即可，比如虽然未造成严重后果，但多次实施作为或不作为形式的虚假陈述行为亦可构成。后者在刑法典中规定为结果犯，这不利于维护期货市场的信息公开制度，前者主要是情节（严重）犯，既可能是行为犯，又可能是结果犯。所以我认为有必要对刑法典99修正案第五条第二款进行分解，将其规定为“期货交易所、期货经纪公司、期货业协会、期货监管部门、期货交割仓库、期货投资咨询机构的从业人员，故意实施虚假陈述行为，情节严重的，处……”，至于伪造、变造、销毁交易记录的行为可以另设期货交易欺诈罪处理。

第四，关于非法经营期货业务的问题。99刑法修正案将“未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的”以非法经营罪定罪处罚。这一规定是追求大一统刑法典的无奈选择。非法经营罪自1997年10月1日新刑法实施以来，先后5次扩大，成为新刑法中的一个名副其实的“口袋罪”，非法买卖外汇，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，非法经营证券、期货、保险业务，非法经营国际电信业务或港台电信业务，传销或变相传销五大类行为均定非法经营罪，且该罪归属于扰乱市场秩序罪一类。随着新的交易方式的出现，还有更多的行为类型被归入此罪之中，口袋越变越大，此乃立法之大忌，因为罪的设置不宜过于抽象概括，且由于各类行为方式差别往往较大，危害性不同，如非法经营期货业务罪往往造成数十万甚至数百万损失，与其它非法经营业务合用一个量刑标准，显得罪刑不相适应，其次，非法经营罪无单位犯罪规定，而实践中，非法经营期货业务的多是单位。再次，非法经营期货业务罪的主体的界定问题，若将非法经营期货业务罪的规定在期货交易法的法律责任部分，或制订单行的期货刑法，就可以比较明确地确定该罪主体。《期货交易管理条例》第15条，第25条、第28条、第43条、第68条明确禁止期货交易所直接或间接参与期货交易，禁止期货经纪公司从事或变相从事期货自营业务，禁止非期货经纪公司会员从事期货经纪业务，禁止交割仓库从事期货交易，禁止上述单位未经批准从事境外期货业务。《期货交易所管理办法》第74条，明确禁止其工作人员直接或间接从事期货交易。期货经纪公司工作人员不得为自己买卖期货，期货投资咨询机构不得代理投资人买卖期货，其工作人员不得为自己买卖期货。所以上述单位与其工作人员从事未经批准的期货交易或境外期货交易的是非法从事期货业务的主体。他们从事期货交易造成的危害远比非期货经营机构、非期货从业人员从事期货业务造成的损失大，因而，我认为上述单位或个人非法从事期货业务的，一样构成非法经营期货业务罪。

第五，期货交易中的“吃点”问题。“吃点”是指经纪商采用篡改交易价格行情或虚报客户订单的成交价位的方法，来赚取真实价格与虚假价格之间的价差的行为。[8]吃点可分为明吃和暗吃，明吃是指期货投资者看到了价格，但就是买不到或卖不出这个价位，期货经纪机构给期货投资者买到的总比看到的价位高或卖出的总比看到的价位低。暗吃是指期货投资者在高点报价买单，实际上交易所的成交价却低于报价，但期货经纪机构给期货投资者的价位却仍是高点买价或低点卖价，其间相差的点数则由期货经纪机构吃掉了。经纪商的“吃点”行为，侵吞了客户应得利益，严重违背了诚信原则，构成了对客户的欺诈，也是一种严重危害期货市场正常秩序的行为，对吃点行为，《期货交易管理暂行条例》第60条将其列为欺诈行为之一，这一行为类型在期货经纪公司相当普遍，危害甚大，我认为可将期货经纪公司的吃点行为与期货交易所、期货经纪公司伪造、变造、销毁交易的行为合在一条定为期货交易欺诈罪。

期货交易欺诈罪具体条文可设置为：“有下列欺诈客户行为的，处……：（一）期货经纪公司工作人员向客户提供虚假成交回报，赚取价差，数额较大；（二）期货交易所、期货经纪公司从业人员伪造、变造、销毁交易记录，造成严重后果。单位犯前款罪的，……”

综上所述，刑法典所确立的期货犯罪体系除擅自设立期货交易所，期货经纪公司罪，伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司营业许可证或批准文件罪，期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪、操纵期货交易价格罪、编造并传播期货交易虚假信息罪维持不变外，有必要将原诱骗期货投资者买卖期货合约罪拆散分别设立期货交易虚假陈述罪，期货交易欺诈罪；将原挪用期货交易保证金行为不再以挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）处理而是单独设立为挪用期货交易保证金罪，并增加单位犯罪的规定；将原非法经营期货业务罪单独规定，以便明确其主体，同时增加单位犯罪之规定。另外，再增设私下对冲期货合约罪，期货透支交易罪。

私下对冲货合约罪的试拟条款

期货业管理人员，从业人员在期货交易中，私自对冲期货合约，情节严重，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得的1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处3年以上5年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。

期货交易所，期货经纪公司、会员单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照前款规定处罚。

期货透支交易罪的试拟条款

违反期货交易法律、法规，透支买卖期货，情节严重的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得1倍以上5倍以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员，比照前款规定处罚。

三 、刑罚配制

（一）现行期货犯罪的刑罚配制

根据99刑法修正案的规定，现行各期货犯罪的刑罚配制如下：

擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪，伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪，最低刑为单处2万元罚金，最高刑为10年有期徒刑并处五十万元罚金。单位犯罪二罪的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的最低刑、最高刑与自然人犯罪相同。

期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪，最低刑为单处违法所得一倍罚金，最高刑为10年有期徒刑，并处违法所得五倍的罚金。单位犯本罪的，其直接负责人和其他直接责任人最低刑为拘役，最高刑为5年有期徒刑。

编造并传播期货交易虚假信息罪，最低刑为单处1万元罚金，最高刑为5年有期徒刑并处10万元罚金。单位犯此罪的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员最低刑为拘役，最高刑为5年有期徒刑。

诱骗投资者买卖期货合约罪，最低刑为单处1万元罚金，最高刑为10年有期徒刑并处20万元罚金。单位犯本罪的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员最低刑为拘役，最高刑为5年有期徒刑。

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