[ 巫水清清 ]——(2022-11-3) / 已阅1854次

实在法是从实践中来，又回到实践中去的。社会实践产生社会矛盾，国家为了促进社会进步，维持社会秩序，将部分社会矛盾的解决纳入法制化轨道是必由之路。可见，最重要的立法原则，是国家管控社会的现实需要，而不是什么科学性原则。
实在法是社会矛盾+国家解决办法。法律的文字符号（社会矛盾），是描述该客观事物或者现象区别于其他客观事物或者现象的本质特征。法律的文字符号是客观事物或者现象的抽象概念，代表客观事物或者现象本身。只要是客观事物或者现象，必然是封闭、协调、完美无缺的体系。例如，天下没有两个相同的苹果，可是，“苹果”这个抽象概念，代表了地球上过去、现在、将来的所有品种的全部苹果个体。再例如，天下没有两个相同的故意杀人的案例，可是，“故意杀人的”这个抽象概念，能够代表过去、现在、将来所有的故意致人死亡构成犯罪的全部个案，无论行为人采取什么手段，都符合“故意杀人的”概念，都成立故意杀人罪。显然，实在法是封闭的、协调的、完美无缺的体系。
实在法是客观事物或者现象，还是只有文字符号。例如，“故意杀人的”是故意致人死亡构成犯罪的客观事物或者现象，还是只有“故意杀人的”这五个文字符号。西方法学坚持后者，坚称这五个文字符号是实在法的“形式”，并且强调形式意义大于内容的意义。如此一来，“实在法”，“法”，就是人为虚拟的概念。由于“实在法”、“法”是虚拟的。所以，“法”或者“实在法”是什么，自然就成了永恒的追问，五花八门的学说应运而生，理所当然。
实在法是文字符号技术，找不到任何事实依据。假如没有社会实践，没有社会矛盾，没有案例发生，没有人可以拟出一条可以满足社会需要的法律规则来。即使胡说八道，也遵循客观决定主观的铁律。我国的法律规则，无一例外，都是先有案例，后有法条的。显然，实在法是人类的作品，是文字符号技术，纯属无稽之谈。这就揭开了西方法学理论大厦的神秘面纱，即整个理论大厦的基础是虚拟的。由于虚拟理论具有像细胞分裂一样的属性，一变二，二变四，无穷无尽。这就很好地解释了，为什么法学论文，法学期刊，出现虚假繁荣现象。原来是虚拟理论泛滥成灾。法学核心期刊上的论文，几乎都是自娱自乐的虚拟理论文章。
上述所谓立法的科学性原则，理性化特征，法律本身是人类理性化思维意识的产物，所谓的主观符合客观，法律既不是一种纯粹主观现象，也不是一种纯粹客观的事物等等，这些内容都是天马行空，都是想当然而来的。

《法理学》第十八章法律方法。法律方法概述
“法学家们会说‘法学思考的确定性的丧失’，人们会认为法学方法的选择或多或少具有任意性；人们不再要求恰当的答案，而只要求‘尚可接受’、‘可被同意’就够了。这些主张隐含着这样的认识：在法律判断中经常包括价值判断，而一般认为，对于价值判断不能以科学的方法来检验，它仅仅是判断者个人的主观意见的表达，它也无法用观察与实验的方法来证明。”
“法学探究法律文字各种不同的说明可能性，法律文字可以这样问题化，因为法律文字是以日常语言或者借助于日常语言而发展出来的术语写成的，这些用语除了数字、姓名及特定技术性用语外，都具有意义的选择空间，因此有多种不同的说明可能，……如果以为只有当法律文字特别模糊、不明确或者相互矛盾时，才需要解释，那就是一种误解。”
“法律学方法论包括了法律解释（狭义的）、社会学解释、价值判断、法律推理、漏洞补充、利益衡量、法官造法等，此外，在欧洲国家还有法律论证。”
第二节 法律解释
法律解释是指有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释。
法律解释的必要条件源自法律的局限性与社会生活的复杂性。
法律解释的所有理论的起点是法律解释的必要性问题。法律解释必要性源自这样的问题，制定法之局限性与社会生活之复杂性两方面关系在法律实施中的冲突。具体表现为：制定法具有抽象性或者原则性，社会生活是具体的、灵活的，法律解释是解决原则与灵活、一般与具体之间矛盾的方法，也是处理法律自身稳定统一与社会生活变化发展之间关系的调整器，那么法律解释是这两方面之间的媒介。
第三节 法律推理
法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提运用科学的方法和规则为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理可以形式推理、实质推理两大类。
形式推理是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。
演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。其特点是结论寓于前提之中，或者说结论与前提具有蕴涵关系，所以它又是必然性的推理。只要前提真实，推理形式正确，结论就是必然真实的。演绎推理主要表现为三段论推理。
归纳推理是从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理。在英美法系判例法就是运用了归纳推理方法。（以上摘自《法理学》第十八章）

评述：西方实体法是文字符号技术。受语言文字表达力的限制，所以，实体法是开放的、不协调的、不完美的体系。其实，实体法是社会矛盾+国家解决办法。其中，社会矛盾是客观事物或者现象。因此，实体法是封闭的、协调的、完美无缺的体系。
西方法学只看到了法律的文字符号，出现了根本性错误。实际上，法律的文字符号，仅是语言表达工具，真正用途是描述了客观事物或者现象区别于其他客观事物或者现象的本质特征。换言之，法律的文字符号，是客观事物或者现象的抽象概念，代表客观事物或者现象。可是，西方法学目光短浅，只看到了法律的文字符号，没有看到文字符号所代表的客观事物或者现象，这个根本性错误，使得法律是什么虚拟化，也就是法律的定义虚拟化。法律的定义是西方法学理论大厦的基础。理论大厦的基础虚拟化，建立在基础之上的所有理论，包括张文显主编的《法理学》第三版精品教材在内，全部都是虚拟理论。所谓虚拟理论，就是主观臆测、自以为是、天马行空的理论。既不能通过实践检验，也不能用于指导实践。虚拟理论具有随机性，没有稳定性可言，犹如脚踩西瓜皮，滑到那里是那里。这就是为什么张明楷教授的《刑法学》会有六个不同版本的原因。
法律解释、法律推理都是伪命题。在西方法学语境中，法律是文字符号技术。受文字符号表达力的限制，在法律适用过程中，必然会产生法律疑义、法律反差、法律冲突、法律漏洞、恶法等疑难问题。这些疑难问题中的任何一个，都是非常棘手的难题。为了解决这些疑难问题，西方法学家设计了法律解释、法律推理作为工具使用。出人意料的是：一旦法律的文字符号回归客观事物或者现象，即法的文字符号是客观事物或者现象，奇妙景象就发生了，所有的法律疑义、法律反差、法律冲突、法律漏洞、恶法等疑难问题，全部销声匿迹，无影无踪了。原来，前述所谓的法律疑难问题，都是误判产生的伪命题。毫无疑问，为解决伪命题量身定做的工具，即法律解释，法律推理，三段论，犯罪论体系等，也是伪命题。显然，西方法学是彻头彻尾的伪科学，我们照搬照抄，也深陷其中了。我们的法学家应吸取教训，振奋精神，重建法学，引领世界。
法律解释根本不可行。按照西方法学的理论，“故意杀人的”罪状只描述了一般性情形，也就是使用刀具将人杀死的情形，其他的，例如，将人掐死，将人溺死，将人电击致死，将人推下悬崖摔死等等特殊情形，“故意杀人的”罪状是无法描述的。这些特殊情形的法律适用，必须通过法律解释，即解释“故意杀人的”罪状，使得前述特殊情形能够涵摄在“故意杀人的”罪状之下。问题是，没有人能够做到，法律解释之路行不通。值得一提的是，司法解释，立法解释，都冠以解释之名，其实都不是解释出来的，而是根据相同事物相同处理从社会实践中整理出来的。信奉法律解释的人，对照司法解释或者立法解释，自己解释试试，必然寸步难行。法律解释，法律推理，法律逻辑，这些谎言被重复一万遍，许多人就信以为真了。
法治就是刚性之治，就是法律说了算。西方法学强调法律适用先事实判断，后价值判断。加之法律解释方法的任意性，大家否定法律适用存在唯一正确答案。实际上，法律的文字符号本身就是客观事物或者现象，不允许法律解释。所谓的先事实判断，后价值判断，根本不存在。因为实体法中的社会矛盾与国家解决办法是一对一的关系，只要社会矛盾（事实判断）确定了，国家解决办法（价值判断）随之确定，不需要价值判断。也就是说，法律适用，事实判断直接推导出价值判断，休谟法则无效。法律适用，仅仅是一个事实判断的问题。在这种情形下，任何具体个案都是存在唯一正确答案的。法治的本质，就是法律适用国家说了算。这就意味着，法治排斥司法人员的价值判断，排斥司法人员的自由裁量权。司法人员只有事实判断的职责，没有价值判断的职权。
社会矛盾与国家解决办法是一对一的关系。例如，盗窃公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。这里存在多个刑种及幅度，貌似存在自由裁量的空间。实则不然，盗窃数额较大的具体情形，是不计其数的。假如我们给一万种具体情形进行量刑，很快就会发现，一万种具体情形中的任何一种，都是只有唯一的刑种和刑量与对之相对应的。这就是，社会矛盾与国家解决办法是一对一的关系。只要准确判断了事实，价值判断就随之由国家确定。价值判断附属于事实判断，具有附属性。因此，法律适用，就是一个事实判断的问题，就是一个以事实说话的问题。价值判断的附属性，排除了价值判断的余地，确保案件处理与司法人员个人情感因素无关。这也是案件处理存在唯一正确答案的理论基础。

《法理学》第十九章法律程序。
正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。这是因为程序的设置中包含了这样的一些要素：对立面、决定者、信息、对话、结果。正当程序的要素中必然有对立面设置，它存在复数的利益对立或者竞争的主体。决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。正当程序对于决定者最重要的要求则是“中立性”。信息是指待决定事项的事实、知识、资料、根据等等。对于一个事项决定者来说，足够的信息是十分重要的。对话是指程序主体（特别是对立面）之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。结果是指程序中产生的根据事实和正当理由作出的最终决定。这五个方面构成了程序这种“看得见的公正”，即直观的公正。
案件的事实与程序的事实，客观的真实与程序的真实，它们是不同的概念。我们知道，检验客观真实的方式与途径有许多，诸如证据的充分。我们固然希望结果得到直接的支持，但是事实并不如此发展。在绝大多数情况下结果是否合乎客观真实是难以检验的。正当程序要求“公正必须首先是被看得见的公正。”“看得见的公正”就是程序公正。既然“结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接地决定支持结果的妥当性。”……只要是严格遵守正当程序的，其结果就应当被视为合乎正义的。（以上摘自《法理学》第266页）
评述：如前所述，实体法的社会矛盾与国家解决办法是一对一的关系。有具体的社会矛盾，国家就规定了具体的解决办法。价值判断附属于事实判断，具有附属性。这就意味着，在实体法中，社会矛盾是决定性的，国家解决办法是附属性的，实体法总体上应归属于事实范畴，实体法适用是一个事实判断的问题。
正当程序可以简化。由于实体法适用仅仅是事实判断的问题，一切以事实说话，那么对立面之间的对抗就是虚假的。因此，正当程序中所谓对应面的设置就成为不必要了，诉讼程序仍然存在大幅简化的空间。例如，认罪认罚的简易程序案件，公诉人出庭并不是必要的，甚至连开庭程序都是可以省略的。
案件结果是可以核实的。由于案件处理结果，全部取决于案件事实。毫无疑问，案件结果是能够依据案件事实予以核实的。西方法学认为案件处理结果绝大多数情况下是无法检验真实性的，原因就在于，西方法学错误地认为，处理结果是价值判断的产物。价值判断是无法检验真实性的。这是对实体法属性的误解。
所谓的案件事实与程序事实，客观真实与程序真实，所谓法律意义上的真实与现实中的真实，等等，都是故弄玄虚，都是忽悠人的把戏，都是没有意义的。
最后，西方法学深陷虚拟理论泥潭，无法自拔，沦为最晦涩难懂的学科。我们的法学家盲目照搬照抄，应该反醒了。实际上，在所有学科中，法学大道至简。


作者：湖南省 巫水清清

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