[ 巫水清清 ]——(2022-11-3) / 已阅1834次

评述张文显主编《法理学》（第三版）伪科学属性（下）

《法理学》权利和义务。法与权利和义务。
《法理学》法的定义“法是由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段，它是通过利益调整从而实现某种社会目标的工具。”（以上摘自《法理学》第100页）
法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的，权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。

评述：法的定义对象，包括了实体法和程序法。实体法是社会矛盾+国家解决办法；程序法是国家解决社会矛盾的方法、步骤。实体法中的社会矛盾是客观事物或者现象，国家解决办法（法律后果）是附属于社会矛盾的，两者是一对一的关系，即社会矛盾确定了，国家解决办法就确定了。社会矛盾是事实，国家解决办法（法律后果）是价值。国家解决社会矛盾的方法、步骤是事实，程序法往往省略了违反该事实的法律后果，即相应的诉讼行为无效。法律后果是价值。因此，涵括实体法与程序法的“法”的定义：法是某某规范、规则、命令之类的循环定义。这种“法”的定义，其实是实体法与程序法的共性。其中，实体法的个性，即社会矛盾，程序法的个性，即方法、步骤，被全部抹去，只剩余实体法与程序法的价值共性，即“规范”、“规则”等价值属性。对于价值属性，不同的人，因其价值取向不同，“法”的定义也就不同。这就是法理学中，“法”是什么，学说五花八门，法学流派层出不穷的原因。
实体法的价值取决于社会矛盾（事实），程序法的价值也取决于事实，它们的价值属性都是附属于事实的。法的价值不具有独立性，必须依附于社会矛盾或者方法、步骤事实。换言之，法的事实与价值是不可分割的整体。所以，离开法的事实，谈论法的价值，或者相反，都是断章取义，都是虚拟理论。《法理学》第十二章权利和义务；第十三章法律行为；第十四章法律关系；第十五章法律责任，全部都是这种虚拟理论情形。

《法理学》法律行为。法律行为释义。
“人的行为是在一定目的、欲望、意识、意志支配下的活动，是受思想支配而表现在外面的活动，是可受意志控制的、与环境和结果发生联系的身体活动。”
“法律行为”是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不限于狭义的合法的表意行为。法律行为具有如下特征：1，社会性；2，法律性；3，可控性；4，价值性。
法律行为是主体与客体、主观因素与客观因素交互作用的复杂过程，在结构上表现为行为的内在方面和外在方面。内在方面包括动机、目的、认知能力等要素，外在方面包括举动，手段、效果等要素。
法律行为的内在方面。人的行为必然有一个内在的、主观的领域，即行为的内在方面。它包括动机、目的和认知能力。
法律行为的外在方面。法律行为的外在方面就是法律行为的客观表现。在法律行为结构中，外在方面具有决定意义。首先，人的内心状态只有外化为行动并对向外世界（自然界或社会关系）产生某种影响，才能成为行为的构成要素，具有客观性和价值性，才可能成为法律评价的对象和依据。其次，个人的真实思想和感觉只有通过一个标准才能判断，即通过个人的行动。最后，行为有无法律意义以及属于何种性质的法律行为，需由其外在方面来决定。
法律行为的外在方面包括行动、手段和效果等要素。
（以上摘自《法理学》第171至176页）

评述：行为的客观方面，即客观行为，是人的内心状态外在表现出来的身体动静。显然，客观行为本身就是主客观统一的。人在实施客观行为时，主观方面除了动机、目的意志因素外，主要就是行为人的客观行为及外部世界，透过行为人的眼睛在大脑中形成影像的意识因素。可见，行为的主观方面也是主客观统一的。所以，行为的客观方面与行为的主观方面是形与影的关系，行为的主客观是统一的。主客观统一，是客观决定主观，主观反映客观之意。对此。我们可以检验自己的行为，仔细核实。《法理学》上述内容，既然认可法律行为的外在方面具有决定意义，那么再保留法律行为的内在方面，就是画蛇添足了。
法律行为拆分为主观方面和客观方面，没有实际意义。法律行为的客观方面，进一步拆分为举动、手段、效果等要素，同样没有实际意义。这是因为法律行为对应现实中的客观事物或者现象，是不可拆分的行为整体、行为实体、客观事物。例如，将一头大象作为研究对象，才有研究价值，才有理论真理可言。将大象大卸八块后，每一块都没有资格作为研究对象。否则，研究结论必然似是而非，是虚拟理论。西方法学中因果关系理论，是典型的虚拟理论。千万不要被西方法学洗脑了。西方法学洗脑的手段非常隐秘，不易察觉，主要是发表论文著作要求相当数量的引注。法学学者，以法学核心期刊为发表论文为追求目标。至于论文著作是否符合现实需要，在所不问。结果，法学沦为纯粹自娱自乐的内循环学科。对人类知识的进步，法学的贡献率微乎其微，这就很容易理解了。

《法理学》法律关系。法律关系的概念。
“法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系。法律关系是社会关系的一种特殊形态，它与一般的社会关系相比，有三个最主要的特征。”第一，法律关系是以法律规范为前提而形成的社会关系。法律关系是法律对人们的行为及其相互关系加以调整而出现的一种状态，因此，没有相应的法律规范（规则、原则与概念的统称）之前，也就不可能形成相应的法律关系。第二，法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系。第三，法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系。在法律规范中，关于一个人可以做什么，不得做什么和必须做什么的规定，是国家意志的体现，它体现了国家对各种行为的态度。
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“法律关系是法律对社会关系加以确认和保障的结果，因此，它具有相对的稳定性。”
“法律关系的形成、变更和消灭不是随意的，必须符合两方面的条件。第一方面的条件是抽象的条件，即法律规范的存在，这是法律关系的形成、变更与消灭的前提和依据。第二方面的条件是具体的条件，即法律事实的存在，它是法律规范中的假定部分所规定的各种情况，一旦这种情况出现，法律规范中有关权利和义务的规定以及有关行为法律后果的规定，就发挥作用，从而使一定的法律关系形成、变更或消灭。”
“法律事实是由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称。不过，需要特别注意的是，法律事实是法学和法律上特有的概念，它与一般意义上的事实有重要区别。相同之处在于，法律事实本身也是一种事实，它与其他事实一样是一种客观存在的情况。区别之处在于：
第一，法律事实只是由法律加以规定的那些事实。第二，法律事实只是能够引起法律后果的那些事实。法律事实具有法律意义，故它的出现会引起一定的法律后果，导致某种法律关系的形成、变更或消灭。（以上摘自《法理学》第182至192页）
评述：由于法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系，是以国家强制力作为保障手段的社会关系。显而易见，法律关系与前述权利义务一样，也是从实体法的“国家解决办法”中引申出来的。国家解决办法，在当事人之间设定权利和义务。鉴于实体法中的社会矛盾是决定性的，国家解决办法附属于社会矛盾，实体法是一个不可分割的有机整体。割裂实体法整体，抛开社会矛盾，阐述法律关系，阐述内容自然是想当然的虚拟理论。
实体法是事后调整。先有社会矛盾，后有国家介入。《法理学》上述“在法律规范中，关于一个人可以做什么，不得做什么和必须做什么的规定，是国家意志的体现，它体现了国家对各种行为的态度。”这种法律规范事前调整行为的理论，与法律规范事后调整的属性大相径庭。其实，法律规范是在社会矛盾产生之后，国家才介入处理社会矛盾的。国家是通过设定权利义务，使得被破坏的社会关系得以修复。
《法理学》第184页：“实际上，在唯物史观中，社会意识和社会存在、经济基础和上层建筑的划分只具有相对的意义，完全没有物质因素的精神生活过程是不存在的，完全没有精神因素的物质生活过程也是不存在的，把法律关系定位于单纯的意志关系，是机械地套用哲学理论的结果，也是对法律关系属性的歪曲。法律关系是法律规范对各种行为加以调整而形成的一种状态，它既可能属于上层建筑领域的现象，也可能属于经济基础领域的现象。法律当然是上层建筑，但是，法律所调整的社会关系不一定也是上层建筑。当某种经济关系因受法律调整而成为法律关系之后，唯一的变化是这种关系具有了法律上的意义，对这种关系的破坏会引起法律上的不利后果，而不是这种经济关系本身也变成了思想关系。”从本章节中选了这段内容进行推敲，全部是无法检验的虚拟理论。与其说是理论，还不如说是故弄玄虚。什么社会意识和社会存在、经济基础和上层建筑的划分只具有相对的意义，什么社会关系不一定也是上层建筑，什么经济关系受法律调整而成为法律关系等等，都是玩文字游戏，天马行空。
一方面，根据上述法律关系的定义，法律关系源于法律调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系，也就是源于实体法中的国家解决办法。另一方面，又强调法律事实能够引起法律关系形成、变更或消灭，也就是法律关系源于法律事实。法律事实就是实体法中的社会矛盾。显然，法律关系的起源变动不居，存在矛盾。
法律事实就是社会矛盾，就是客观事物或者现象。所谓法律事实是法学和法律上的特有的概念，这种说法起源于法律是文字符号技术，受文字符号表达力的限制，必然强调法律事实是特有的概念。弄明白了法律实际是客观事物或者现象的法，所谓法学和法律上的特有的概念一说，就烟消云散了，根本没有必要。所谓的法律事实与客观事实的两点区别：第一，法律事实只是由法律加以规定的那些事实；第二，法律事实只是能够引起法律后果的那些事实。这两点区别都是主观臆测的。另外，所谓法律事实的复数存在形式一说，也是西方法学拆分行为整体、行为实体、客观事物的机械思维的产物，是作茧自缚，多此一举。法律事实是社会矛盾，是以独立存在的客观事物或者现象为单位的。例如，单个罪名的罪状，全部语句及符号，是一个行为整体、行为实体、客观事物，对应唯一法律概念。特别要强调的是，单一罪名罪状的全部语句文字，绝不能拆分开来，将单个语句作为一个法律事实，或者一个语句或者用语，作为一个法律概念。例如刑法第三百八十二条，“国家工作人员利用职务上的便利”，不是一个法律事实，“利用职务上的便利”也不是一个法律概念，而是贪污罪的概念，即贪污罪的行为整体、行为实体、客观事物不可分割的一部分。有人就“利用职务上的便利”专门撰写学术论文，这就是一知半解、根本不懂法的显著特征。

《法理学》第十五章法律责任。法律责任的概念与构成。
“法律责任可定义为：因损害法律上的义务所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果。法律责任关系分为法律上的功利关系和法律上的道义关系，责任方式一般情况下可分为补偿性方式和制裁性方式两类。”
“法律责任的构成要件是指构成法律责任的各种必须具备的条件或必须符合的标准，它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析判断的标准。”
“法律责任的构成要件概括为：主体，过错，违法行为，损害事实和因果关系五个方面。”（以上摘自《法理学》第193至195页）

评述：法律规则就是客观事物或者现象的规则，法律责任也是针对客观事物或者现象而言的。所谓的法律责任构成要件，是将客观事物或者现象拆分成主体、过错、违法行为，损害事实和因果关系。这是把简单的事情复杂化了。西方法学家目光短浅，只看到了法律规则的文字符号，傻乎乎的就把文字符号作为唯一研究对象。如此一来，文字符号被拆分将是无法避免的，拆分后，自然就会创制出构成要件的概念。打个比方，研究大象，研究对象应是一头大象整体，不能把大象大缷八块作为大象的构成要件，以构成要件作为研究对象进行研究后，提出相关的理论。西方法学就是这样，将行为整体、行为实体、客观事物，大卸八块，作为构成要件，作为研究对象。法律责任的构成要件，即主体，过错，违法行为，损害事实和因果关系，就是这么来的。这种脱离实际的理论，自然是虚拟理论。

《法理学》第十六章立法。立法概念与立法体制。
“立法，又称为法的创制、法的创立、法的制定等，最通常的称之为立法。”
“现代社会的法的创制不是个人意志的体现，而是一种人民意志的表达、反映和集中过程，并且由于现代立法的复杂性和专门性，不经过一定的法定程序，立法或者不能准确地表达民意，或者会出现一些难以防止的技术性纰漏。”
“立法的科学性原则，首先表现为它的理性化特征。法律本身是人类理性化思维意识的产物。它的理性化主要表现为法律是一种有确定性、明确性、普遍性、可靠性的人类有目的性的事物。它的创制是建立在人类能够鉴别、判断、评价、认识客观事物真理基础之上的一种高度自觉性的行为。法律作为一种有目的性追求的社会规范和行为模式，它代表了法律的理性化特征。”
“理性化是立法的最基础最根本性的要素。尤其是现代社会、一个国家的法的创制，不能依靠那些初级的感觉感性等低层次的认识，而必须建立在理性思维、理性判断的基础上，除此，将不可能有理想的法的创制。理性化是科学性原则的具体体现。”
“科学性原则的第二个体现，是合理化。科学性原则的第三个体现，就是主观符合客观。法律既不是一种纯粹主观的现象，也不是一种纯粹客观的事物，如同它既不是单一的经验产物或单一的理性结果一样，法律是一种主观同客观、理性和经验相结合的产物。一个国家的法的创制，要求主观符合客观实际，正确地、准确地反映客观世界的各种规律性，这样的法律，我们才能说它是一个理想的法的创制。反之，如果主观同客观相脱离，甚至相背离，那它就是一个非理想的法的创制，就不能有效地指导客观实际的运行，甚至使客观世界的运行驶向法律理想、法律目标的反面。”
“法律案的提出是指依法享有专门权限的国家机关或者个人向立法机关提出的有关法律案或者制定、修改、补充、废止某项法律的建议。”（以上摘自《法理学》第十六章）。

评述：在西方法学语境中，法律是人类的作品。立法被称为法的创制、法的创立、法的制定。法律是文字符号技术，法的文字符号是西方法学唯一的研究对象。换言之，立法是创作行为，是立法者的智力活动。作为人类的作品，受语言文字表达力的限制，实在法是开放的、不协调的、不完美的体系。法律是什么，是西方法学理论的基础。如果这个基础出问题，整个法学理论大厦就会崩塌。

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