[ 张纽约 ]——(2005-6-22) / 已阅57793次

2、法律真实的证明要求
3、辩证统一关系
（三）法官审查判断证据的原则和标准
1、法官审查判断证据的原则
2、法官审查判断证据的标准
3、法官心证
三、法律真实与“高度盖然性”的证明标准
四、我国民事诉讼证据制度存在的问题与完善
（一）存在的问题
1、现行证据法律很不完善
2、法官的整体素质不高
3、诉讼理念上的偏差
（二）改革与完善

为了顺应时代进步的潮流，随着社会主义市场经济的建立和完善，我国司法制度进行了卓有成效的改革。作为司法制度中的核心问题，民事审判方式改革起着举足轻重的作用。在法学界，学者们纷纷提出：改革民事审判方式，首先应调整诉讼结构模式，即调整诉讼主体的地位及相互关系，而“证据制度是诉讼结构模式中的重要内容，证据的运用是贯穿于诉讼程序中的一根红线和充满灵感的神经。”○1我国的民事诉讼证据制度以马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为理论基础，是长期的司法实践经验的科学总结，它对于发展社会主义经济，维护社会主义法制的统一起到了积极作用。但在改革的持续和深化中，证据制度同新的审判方式的不适应也日渐突出，改革和完善证据制度成为新一轮审判方式改革，甚至是整个司法体制改革是否成功的关键。
一、证据制度的概念及历史发展
（一） 概念
所谓民事诉讼证据制度，广义上是指规定证据、证据收集、审查判断以及如何运用证据证明案件事实的法律规范的总称，是一国关于民事诉讼证据的一系列的规定、规范的总和。而狭义上的民事诉讼证据制度是指民事诉讼证据制度类型。就狭义上的民事诉讼证据制度而言，其也同任何事物一样，有其萌芽、发展、变化的系列过程。不同的证据制度总是同不同的诉讼模式相适应。不同的历史时期，不同的生产力水平，人类对证据以及诉讼证明的价值功能有着不同的认识。在面对证据判断问题上的基本矛盾，人们作出了不同的选择，确立了不同的证据判断原则。以此为标准，人类历史上曾经经历了神示证据制度、法定证据制度、自由心证的证据制度的发展过程。
（二） 证据制度的历史发展及比较
1、 神示证据制度（evidence system of prophesy）
所谓神示证据制度是指根据神意的启示来判断诉讼中是非曲直的一种证据制度，其是与弹劾式诉讼程序相适应的。这种证据制度发端于亚欧各国的奴隶社会，在欧洲甚至延续到封建社会末期。其基本的形态是让民事诉讼的当事人履行一套既成的形式或仪式，如对神宣誓、水审、火审、决斗等，再根据履行过程中发生的情况或履行后的结果来断定案件的是非曲直，解决民事纠纷，将证据证明力的判断委诸于神的裁判，十分的野蛮和愚昧。在神示证据制度下，对事实问题的裁判是交由神灵来完成的，法官的任务只不过是对神灵显现的答案予以宣示罢了。“那时候，法庭不是为查明案件事实设立的机构，而是为获得‘神灵指示’设置的场所。”○2所以，在神示裁判制度下，对于事实裁判而言，证据并非裁判的必要条件，裁判的关键在于“神灵指示”而非反映纠纷事实的证据，是“非理性”的。
从本质上讲，神示证据制度对查明案件事实并没有多大的帮助，但从客观效应上讲它却提高了司法裁判的权威性，有利于防止当事人之间的纠纷酿成大规模的冲突。而且，神示证据制度中的某些做法还是有助于查明案件的事实真相的。至今，在欧美国家仍保留着它的某些做法，如证人宣誓规则等。虽然神示证据制度已退出历史的舞台，但它仍是具有一定的现实影响力的。
2、 法定证据制度（evidence system of legal evidence）
随着人类理性的觉醒，随着欧洲中世纪王权逐步取代教权在国家政治生活和社会生活中的统治地位，君主专制制度下的纠问式诉讼程序（inquisitional system）得以确立，神示证据制度因不适应社会经济、政治的发展需要，而逐步退出了历史舞台，取而代之的是从教会法传播而来的、包含了人之理性与法律规则的法定证据制度。
法定证据制度，通常被认为是在否定神示证据制度基础上出现的，其基本内涵是指一切证据的证明力以及对证据的取舍和运用均由法律预先明文规定，法官在诉讼中只需依据法律的规定被动、机械地计算证据的证明力和判断规则的规定并据以认定案情，而无权依照自己的认识和思维自由判断证据。法定证据制度的兴起很大程度上是与神明裁判衰落后司法力量为追求案件实质真实而导致的恣意司法密切相关。“在纠问程序和实质证据制度的发展初期，由于对追求真实的目的过分强调和摆脱传统形式主义举证方式的需要，纠问官吏收集、审查证据的活动出现了无形式、无条件的倾向。只要纠问官认为能够发现真实，一切方式、方法都委诸于他的自由裁量，即几乎不受任何程序制约的纠问。其结果是导致了事实认定上的恣意性。……对这种情况的反省导致了抑制法官自由裁量问题的意识产生，其结果就是法定证据主义登上了历史舞台。” “……在西欧法制史上，罗马帝制时期的纠问程序中已出现了法定证据的萌芽。……从十三世纪开始，作为教会法向世俗法渗透的一环，法定证据制度逐渐向西欧大陆各主要封建国家扩散，并得以普及和发展。”○3而另一方面，欧洲封建社会后期，封建极权专制制度得到了一定发展，“在法律上要求结束那种从给法官个人利益服务而给法院背后并控制法院活动的社会集团利益服务的状况，使当时及不统一的封建司法得到统一，使以前为各地封建领主服务的司法变成为‘皇帝利益’实行裁判的‘大皇帝陛下’的法官。”○4而这则为法定证据制度的普及和发展提供了更为直接的推动力量。
法定证据制度是对神示证据制度的否定，是证据制度的一次历史性进步。其进步意义体现在人类不再将案件事实真实性的判断标准交给神示的主宰，而是诉诸人类的智慧和经验。它表明人类在诉讼实践中已逐步认识到了证据的客观性，并在经验积累的基础上通过法定证据制度将这种客观性予以绝对化。但同时其自身的历史局限性也是十分明显的。法定证据制度的最大缺陷在于以法定的方式将不同证据的价值加以绝对化，强调法官无视具体情况对证据机械地、划一地予以评价。在此证据制度下，法定证据以一种畸形的方式得到了前所未有的强调，并且判决并不受具体案件中法官内心对证据确信程度的影响。法定证据制度本是为了防止司法擅断，维护司法公正，提倡司法理性的，但其矫枉过正，过于僵化的缺陷恰恰妨碍了法官正确认定案件事实，同样导致司法不公。其对法官的主观能动性的压抑和对民事诉讼发现真实的价值的牺牲显非历史所能接受。因此，随着资产阶级革命在欧洲大陆的蔓延，纠问式诉讼程序为对抗制诉讼程序所取代；法定证据制度不可避免地要为自由心证所取代，并成为证据制度上的一个历史范畴。
3、 自由心证的证据制度（evidence system of judicial discretion）
与法定证据制度取代神示证据制度相似，自由心证的证据制度通常被认为是在否定武断的、僵化的法定证据制度的基础上演变而来的。在17、18世纪欧洲资产阶级革命和思想启蒙运动中，“Sapere aude（要敢于认识）！”、“要用自己的理智去思维”、“平等”、“自由”“博爱”“良知”等思想勃兴，对纠问式诉讼程序造成了极大的冲击，以陪审制和辩论制为主要特征的对抗式诉讼程序（adversary system）逐渐取代了职权主义纠问程序。诉讼结构的根本变革要求诉讼证据制度从传统的法定证据制度下解放出来，赋予法官以更多的主动权。司法的理性开始转向了普通人的理性。“以前用超自然力量或其他机械形式裁判的事情，现在都用理性的方法来裁判了”。○5法官可以依靠自己的“良知”，自己的“内心确信”，“自由地”裁判。至19世纪，自由心证的证据制度已为大多数国家所普遍采用。
所谓自由心证，是指法律对于证据的审查判断不作具体的规定，一种证据的证明力有无、大小，由法官依据自己的良心、理性，独立地、自由地进行判断，并以此基础上形成的心证作为裁判的基础。1808年《法兰西刑事诉讼法典》第342条的规定通常被认为是关于该原则的经典诠释：“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方式；法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分的；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说：‘你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的。’它也不向他们说：‘你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证……所确认的证据，看作是充分证实的。’法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：‘你们是真诚确信吗？’”○6
自由心证是一个具有鲜明时代色彩的制度，经历长期的演变形成了两种主要形态，即传统自由心证形态与现代自由心证形态：
（1） 传统自由心证
法国大革命后，基于对法定证据制度的深恶痛绝，证据制度转向了另一个极端，即反对法律对证据加以任何形式的限制，一项材料是不是可以作为证据，完全成了一个法官依据自由心证予以裁量的问题。传统的自由心证强调法官判断证据的自由裁量权，排斥任何形式的干涉，法官有权以自己的方式和逻辑决定证据的取舍。相对机械、僵化的法定证据制度，它具有进步意义。但它将法官的自由心证推向绝对化，强调心证的隐秘性，导致法官自由裁量权过大，易被滥用，破坏司法公正。“如果说法定证据制度是以牺牲对案件真相的追求来实现对法官主观随意性的抑制，那么传统自由心证便是以牺牲对法官随意性的抑制来追求对案件真相的发现。”○7
（2） 现代自由心证
自由心证原则在当代各国民事诉讼中的明文规定和实践，对克服法定证据制度仅限于发现案件形式真实的缺陷，探求案件之实质真实起到了积极的作用，但对如何抑制法官在审查判断证据中的主观随意性，传统自由心证又陷入了困境。自上世纪30年代起，各国逐渐开始对传统自由心证进行改造，抛弃传统自由心证的非理性、不合理因素，既强调法官独立审查判断证据的心证自由，也强调法律、法规特别是证据规则对法官自由心证的制约，强调心证过程和结果的公开。自由心证不再是不受任何限制的秘密心证，而是有所限制的公开心证。现代自由心证对法官心证的必要限制，符合当代社会人权、自由思想的要求，强调“对等的自由”，不仅要求法官的心证自由，而且要求保障当事人权利，保障社会公众的舆论监督权利。有利于司法的公正与权威，符合证据裁判的客观规律，为世界各国所普遍接受。
（3） 二者的联系与区别
现代自由心证继受了传统自由心证中“法官心证”的合理部分，二者既有联系又有区别。它们的指导思想均是认为法定证据制度下人们对案件事实的认识，只是一种“形式真实”，而诉讼证明的目标应当符合法官内心确信的案件真实情况的“实质真实”。但二者又有着区别：首先是内涵不同。传统自由心证强调自由，但是具有片面性，即片面强调法官的心证自由，而不加任何限制。现代自由心证则不同，它虽保留了传统自由心证的允许法官自由裁量的合理部分，但否定了法官单方面的绝对自由。它注入新的内涵，扩展了自由的外延，强调对等的自由。其次是性质不同。传统自由心证是一种秘密心证，它要求绝对保证法官心证的自由，法官有权不公开其关于案情的任何看法，也有权拒绝解释心证结果（判决结果）是如何形成的。因此传统自由心证具有浓厚的神秘性。与其相反，现代自由心证则具有很强的公开性，不仅对当事人公开，也包括对社会公众公开。它要求法官必须具备一定的知识和判断能力，具有完备的诉讼程序和证据规则，并公开法官心证的过程和结果。
4、 证据制度类型的比较
从神示证据制度到法定证据制度，再到自由心证证据制度的过程，是一个从非理性到理性，从追求客观真实到追求法律真实的发展过程。
（1） 神示证据制度与法定证据制度及自由心证的证据制度的比较
一定的证据制度总是与一定的社会历史条件，如生产力水平、科学技术、哲学思想等相联系。在人类社会初始阶段，由于受生产力水平的限制，神示证据制度在很长一段时间占据着主导地位。一旦其手段不能收集到充分确凿的证据来解决案件的争议时，它便总是转而求助于宗教，通过占卜，赌咒，立誓和神判等方式求助于超自然来确定案件事实。它所追求的并非一种实质真实，而是“神灵的指示”，具有非理性的特征，是一种形式证据制度，而法定证据和自由心证由于受当时哲学思潮理性思想及追求实质真实思想的影响，其所追求的是一种实质真实，是实质证据制度。当然，我们还必须指出的是，尽管神示证据制度在社会初始阶段诉讼中被广泛使用，但绝不能因此就认为神示证据制度是当时诉讼中判断是非的唯一方法，事实上在当时仍然存在现代形态的证据方法，如人证，物证等；而在现代诉讼证据制度中同样也存在着神示证据制度的某些影子，如证人宣誓规则等。
（2） 法定证据制度与自由心证的证据制度的比较
简单的说，自由心证是在否定法定证据的基础上演变而来的，二者最大的区别是法官在审查判断证据时是否享有“自由”。在法定证据制度下，一切证据的证明力和判断证据的规则，均由法律预先明文规定，法官的主观的随意性受到了极大的限制，无权运用自己的认识和思维去判断证据，而必须严格依照法定的规则于以判断。可以说法定证据制度是以牺牲对民事纠纷真相的探求来实现对法官主观随意性的抑制。相反，在自由心证的证据制度下，法官在其主观能动性受到尊重的前提下更易探明案件的真相，更有利于实现实质真实的诉讼目标。但同时我们也不应将法定证据制度与自由心证的区别绝对化，认为自由心证就可以不要任何法定的证据规则，或者法定证据制度就完全排除了法官对证据的自由判断。司法证明活动是作为审判者的法官或陪审团通过证据认定案件事实的过程。这一活动不可避免地会渗入审判者对证据的分析判断（即心证的因素），法律不可能对处于诉讼制度核心地位的证据问题不闻不问，而只要法律对证据作出规定，无论是通过制定单独的证据法还是在诉讼中规定证据问题，审判者运用和判断证据就必然会带上法定的因素，不可能是完全自由的心证。实行自由心证的证据制度，并不意味着法律不再设定任何证据规则，也不意味着法官可以不受证据规则的约束任意认定案件事实，而是法官运用证据规则的自由心证。
二、中国特色的证据制度
中国古代神示证据制度绝迹得很早，且诸法合体，民刑不分。在依稀可见的诉讼制度中民事诉讼制度又少的可怜，且是一个典型的大杂烩，“既有法律的少许规定，又有大量礼教的深刻渗透；既有神示证据的影子又有现代证据形式的运用；既有法制的约束，又更多的是人治的限制。”○8并且具有强烈的纠问式特点。十分强调口供等人证、物证的运用。“断罪必取输服供词。”自中国近代，由于受欧洲资产阶级思想及苏俄共产主义思想的影响，中国开始了寻求适合自身发展的诉讼证据制度。
（一） 新中国证据制度的发展
1、 发展历程
新中国的证据制定可以追溯到上世纪二十年代。中国人民在中国共产党的领导下，坚持革命的武装斗争，创建了许多革命根据地。在各革命根据地上有自己的政权，有自己的法庭也有相应的证据规范。但此时的证据规范讲究证据，强调证据运用，且还未上升到理论和法律的高度。新中国成立后，国家先忙于社会主义改造，继而又陷入以阶级斗争为纲，十年混乱的文化大革命。可说当时在民事诉讼证据制度上是毫无创建的。中共十一届三中全会后，国家从历史的经验中认识到无法制的惨痛教训及建立法制的极大重要性。于是，全国人民代表大会及其常委会先后制定了一系列的法律规范，刑法、民法、诉讼法相继问世。1982年，《中华人民共和国民事诉讼法》公布于众。民事诉讼证据首次以法律的形式面世，标志着新中国证据制度的初步确立。1991年，国家在总结民事诉讼法试行经验的基础上进一步修改了民事诉讼法，并颁布了新的民事诉讼法，强化了当事人的证明责任，弱化了法官收集调查证据的权限，从根本上改变了过去的极端职权主义。自新民事诉讼法公布以来，我国民事诉讼法学界的证据制度研究日益深入，尤其是司法改革的开展在很大程度上几乎是围绕证据制度问题而展开的。2001年12月最高人民法院公布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》），可以说是集前期理论研究成果和司法改革之大成，无论其立法合理性，还是就事情本身，对中国民事诉讼制度向前跨越都是有着积极意义的。
2、 “实事求是”的证据制度
长期以来，由于我国实行的是超职权主义的诉讼模式，与此相应，我国过去实行的是被称之为“实事求是”的诉讼证据制度。实事求是的证据制度是在批判法定证据制度和自由心证证据制度基础上提出的。我国法学界较普遍的认为：“法定证据制度是建立在唯心主义和形而上学的基础上的，它将审理某些案件中运用证据的局部经验，当作一切案件中收集、判断证据的普遍规律；把某些证据形式上的特征作为评价所有这类证据证明力的标准。并且用法律形式规定了各项法官必须遵守的死板的规则。这样就束缚了法官的手足，使他们在审理案件过程中不可能从实际案件出发，实事求是地收集和判断证据，查明案件是实真相。”而“自由心证是资产阶级的法官为了维护本阶级利益的，它建立在盖然性理论基础上，是基于盖然性作出的判断，而盖然性理论是以康德的不可知论为基础的，根本否认了认识案件客观真实情况的可能性和必要性，为资产阶级法官的主观臆断提供了理论基础。”○9而我国是社会主义国家，一切工作都应当坚持实事求是的原则。实事求是的原则体现着马克思主义的调查研究方法，要求司法人员密切联系群众，依靠群众，充分发挥主观能动性，一切从实际出发，以查证属实的证据作依据，准确的查明案件的真实情况。并且要求用以证明案件事实的证据必须确实充分，达到以下四项标准：（1）据以定案的证据均以查证属实；（2）案件事实均有必要的证据予以证明；（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；（4）得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。而只有同时具备这四项标准，方能被确认为认定事实清楚，才能作为法官裁判的依据。这种证明要求，理论上从认识论的角度将之称为“客观真实说”。○10（对此笔者将在后面予以详述）
然而将实事求是作为我国的证据制定似乎对发展我国的证据理论和完善证据制度未起到多少积极作用，相反它的消极影响是显而易见的。首先，将客观真实作为诉讼证明要求脱离了诉讼的实际，它为民事诉讼中的超职权主义行为提供了理论依据，导致法官司法权的滥用；其次，它将严肃的、现实性极强的法律问题用哲学话语和原理予以阐述，替代了对诉讼证明实际问题的分析。笔者以为，“实事求是”是一个政治哲学术语，用“实事求是”机械的运用到法学用语中是不妥当的。“实事求是”作为党的思想路线无疑是正确的，但用它来概括证据制度则无从反映证据制度的特点，也不能正确说明诉讼证明要求，其结果必然造成证据制度的空洞。且法官在民事诉讼活动中也不可能100﹪探求到案件的客观真实。那么我们应该建立怎样的证据制度呢？有学者主张建立以证明要求命名的“实质真实” 的证据制度，认为实质真实是相对形式真实而言的，是最接近客观真实的，应将实质真实确立为我国司法证明和诉讼证明的最高标准。○11但笔者以为以证明要求命名证据制度并不合理，我们应该从我国的国情出发，建立法官依法独立心证证据制度，以“法律真实”为证明要求，以“高度盖然性”为证明标准，确立法官的心证自由。

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