[ 周介昆 ]——(2005-4-19) / 已阅59553次

任何法律都不是尽善尽美的，总是存在这样或那样的问题，因为法总是具有滞后性，在一定程度上来说法律只是对已经存在的社会秩序的一种确认，不管多么具有前瞻性的法律总是难以应对迅猛发展的社会生活的变化。这是法律本身所具有的特性。然而承认法的滞后性并不表示我们在此毫无作为，也并不表示我们对《监狱法》的否定，我们承认它的缺点正是为了改正缺点，我们的批判是为了更好的建树。根据《监狱法》实施10年以来的客观情况，《监狱法》主要存在以下几个问题：
1、《监狱法》难以适应行刑一体化进程
所谓行刑一体化并非是学者们所创造和虚构的东西，它是刑事一体化思想在刑罚执行活动过程中的自然延伸。它是指把刑罚执行当作一个整体性、系统化的制度来看待，通过刑罚执行权的合理组合和配置，使刑罚执行活动成为一个有机的整体，实现对包括监狱执行自由刑在内的、具有同一性质的刑事执行活动和行刑法律关系的法律调整的统一，建立起以刑事实体法、刑事程序法和刑事执行法为支柱和框架，相互配套、衔接和平行的刑事法律体系，从而提高刑事法的整体效益。
实现行刑一体化首先必须合理优化配置行刑权，使行刑权的各个组成部分成为一个有机的整体。在当今中国刑罚执行法律体系中，行刑权分别由监狱、法院、公安机关行使，造成监狱主体地位的不完整性，也使行刑权被人为的割裂开了，未能形成一个有机、统一的整体，从而影响了行刑权的效能。尽管《监狱法》在一定程度上发挥了基本的刑事执行法的作用，但是因为其实非全体刑事执行法而无法取得与刑法、刑事诉讼法相平等、衔接、统一的刑事部门法的地位，实际上不可能完全达到全体刑事执行法的作用，最终影响了刑罚目的的实现。要想通过行刑权的一体化的途径实现刑罚目的，显然，对于只规范自由刑的《监狱法》来说是不可能实现的任务。《监狱法》的颁布虽然弥补了我国刑事执行法上的空白，确立了监狱独立的刑事司法活动主体的地位，并成为我国刑事执行活动的主要法律依据，但是关于刑罚权的合理分配，刑事法的整体构建，显然不是《监狱法》可以匡定的内容。
“正确认识刑事执行的独立地位及重要作用是进行立法的必要前提，现代意义上的目的刑、教育刑思想使刑事执行开始突破了理论和实践的传统界限，逐步摆脱其依附性和从属性，它自身特有的性质、职能及任务的实现，在客观上要求有一部统一的刑事执行法律，是刑事法发展的大势所趋。[24]”因此，在《监狱法》的基础上制定一部全体执行法或行刑法，与《刑法》、《刑事诉讼法》相统一和配合已成为一种比较紧迫的客观需求。《监狱法》实施10年以来，为全体执行法或行刑法的制定积累了相当多的理论和实际经验，全体刑事执行法制定应该是可行的。
2、《监狱法》影响行刑模式的改革和创新
基于刑事法律一体化、刑事执行一体化的思想被广泛认同，在当今世界刑事司法领域“非犯罪化、非刑罚化、非监禁化”的趋势已达成共识，“恢复性司法”的概念得以提出。非犯罪化和非刑罚化源于法律的世俗化发展、道德观念的不断变化和精神医学、心理学等实证科学的进步，是刑法谦抑性的表现。“恢复性司法”是“三非”的核心内含，是指刑罚不仅仅源于报应，也不仅仅源于功利，而是源于恢复性的功能。国外监狱针对不同罪犯的不同特点，设置了封闭式监狱、半封闭式监狱与开放式监狱，这是行刑社会化与行刑个别化的具体表现。司法部针对当今国际行刑发展的趋势，提出了监狱工作“法制化、科学化和社会化”的“三化”要求，“三化”是针对国际行刑趋势制定的我国监狱发展的战略目标。监狱行刑工作的社会化日益受到理论和实务界的重视。所谓行刑社会化就是开放，不仅指监狱的开放，充分调动一切社会资源与力量参与到监狱行刑工作当中来，而且指犯人的开放，使犯人不仅在监狱中接受刑罚和劳动，而且可能包括到社会当中去改造。
然而，现行的《监狱法》在一定程度上已经成为我国监狱工作与国际行刑趋势相衔接、监狱行刑模式改革和创新的桎梏。
《监狱法》第2条第2款明文规定：“依照刑法和刑事诉讼法的规定，被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，在监狱内执行刑罚。”所谓“在监狱内执行刑罚”笔者认为是指上述刑罚不仅由监狱来执行，也包括应该在监狱内执行。
现在我国一些监狱在尝试探亲放假、半监禁、试工试学等新的行刑模式，有的学者提出吸取外国的先进经验，对监狱进行更为合理的设置和分类，包括设立半开放式和开放式的监狱，诚然这是一件值得提倡的事情，这证明我们的监狱工作不但没有被封闭，反而以一种开放的姿态吸取国际上合理的成功经验。然而这又是一个危险的信号，探亲放假、半监禁和试工试学等行刑模式已经突破了法律的界限，探亲放假、半监禁、试工试学等方式显然不是监外执行，监外执行有严格的法定条件，上述方式已经突破了《监狱法》意义上的刑罚执行场所的范畴即监狱内为刑罚执行的场所，而上述行刑模式的刑罚执行的场所不仅仅包括监狱内，然而也可能包括监狱外的社会场所。而就开放式监狱、半开放式监狱的设置而言，《监狱法》也并没有给其提供法律上的依据，《监狱法》并没有明确规定我国监狱的监禁形式和种类，但是，在我国监狱史上从来没有过开放式、半开放式监狱，全监禁的监狱是我国一直以来传统的、全部的、默认的“固定模式”。
我们不能因为探亲放假、半监禁、试工试学等刑罚执行方式和开放式、半开放式的监狱的设置有利于改造、矫正罪犯和实现刑罚目的而阻却上述方式的违法性。
法治首先意指依法而治。依法而治指执法者必须严格按照法律的规定行使其权力，履行其义务。执法者不是立法者，其无权解释法律，更不能创设法律。法治又是良法之治，要求法具有正义的内容，执法者的执法活动应实现正义的要求，而同时法又具有天然的滞后性，随着社会的发展和变化，法律也需要发展和创新。这样就产生了一个矛盾：执法者必须实现正义的要求，同时又必须严格按照法律的规定行使权力。然而解决这个矛盾的义务在立法者，权力也在立法者，执法者没有义务也没有权力去创设新的法律来解决法与社会、法律与正义和法与价值实现的矛盾和冲突。从改革和发展的眼光来看，探亲放假、半监禁、试工试学等新型的行刑模式和开放式、半开放式监狱的设置是实现刑罚目的、体现刑罚人道、实现法律正义的需要，但是现行《监狱法》的规定又否定了这种改革和创新，使现行的监狱行刑模式的改革和创新陷入一个客观需要和法律限制的两难处境。因此，笔者认为，修改后的《监狱法》对于行刑场所、行刑模式等规定应采取中性的立法态度，以使修改后的法条能够有容纳新的发展趋势的空间。
3、《监狱法》缺少监狱执行管辖和外籍犯特别监管的相关规定
（1）亟待规范监狱的执行管辖
我国《刑事诉讼法》明确了公安机关、检察机关和人民法院之间横向管辖权和各系统内部的纵向管辖权，使公、检、法三家单位在刑事诉讼过程中能够相互制约、相互配合，从而为三家刑事司法机关的权力运作提供了程序性的保障条款。而《监狱法》没有关于监狱执行管辖的规定，在实际工作中，罪犯被人民法院判决处徒刑后，不同的省市地区的监狱在罪犯徒刑执行的管辖方面存在不同的处理模式，这给整个监狱的刑罚执行工作造成了不必要的麻烦，这主要存在二个方面的问题：
第一，关于遣送。据笔者所知，在上海地区，上海市监狱系统出于促进罪犯改造、方便罪犯服刑的角度，对于部分外省籍的犯人采取遣送回原籍服刑的办法，但从法律角度来分析，这种遣送缺少法律依据。首先是关于遣送权的问题，外省籍罪犯是否可以遣送，接受遣送的监狱是否有权接收，接收后应当由当地什么监狱执行刑罚，这些缺少法律的规定；其次，遣送应当依据什么原则和程序进行,是否有必要尊重罪犯本人的意见，我国不同地区的经济状况不同导致不同地区的监狱的改造条件与生活环境差异，遣送是侵害还是提高了被遣送罪犯的权利这都是值得研究的问题；再次，遣送严重削弱了原判人民法院和原审人民检察对于被遣送犯的联系和监督，涉及到了原监狱和原审人民法院、检察院之间以及他们与接收被遣送犯的监狱及接收地的人民法院、人民检察院之间的权力分工问题；最后，一些被遣送回去的犯人利用遣送这种方式在接收地监狱得到法外处遇的情形在客观实践中常有发生，从而破坏了法律的严肃性，降低了法律的权威。
第二，关于移押。在刑罚执行实践中，在同一省市的监狱之间，不时有部分罪犯从这一监狱被移押至另一监狱，罪犯移押一直是一个饱受非议的问题，每当有罪犯被移押至别的监狱时，都会引起罪犯议论和猜疑，这严重影响了罪犯服刑改造的积极性，给整个监狱工作带来非常大的消极影响。发生上述现象的原因正是因为《监狱法》缺少规范刑罚执行管辖的程序性条款，使一些罪犯利用在省、市内监狱之间移押等方式取得法外处遇和特殊照顾。
笔者认为，亟待加快制订严格的监狱执行管辖规定来规范监狱刑罚执行工作，这对于实现监狱法治、防止法外特权具有非常重大的意义。
（2）应设立外籍犯监管的特别条款
所谓外籍犯也就是非中国公民的罪犯，包括具有外国国籍的犯人和无国籍的犯人，正是由于外籍犯具有母国身份上的特殊性，我国监狱关于外籍犯的监管是特别慎重，一般都采取相对我国犯人来说比较特殊的监管方法。但是现行的《监狱法》在外籍犯的监管方面没有特殊规定，导致了实践执行工作与法律的冲突。《监狱法》应当设置特别章节或专门性条款以规范外籍犯的刑罚执行工作，主要应当解决外籍犯的劳动改造、保外就医、监外执行、假释、会见探亲等问题。
在劳动改造方面，尽管《监狱法》规定凡是有劳动能力的罪犯，都应当参加劳动，但在司法实践中，外籍犯一般是不强制参加劳动，采取自愿劳动的劳动改造方式等，从而造成了外籍犯在服刑改造过程中的“超国民待遇”，引起我国犯人的不满，造成对我国犯人的法外不公。
在罪犯处遇方面，《刑事诉讼法》、《监狱法》规定了法定条件下保外就医、假释、监外执行等刑罚执行方式和狱政管理等手段，并没有区分外籍犯和中国籍犯人，更没有剥夺外籍犯的上述权益。但是在刑罚执行实践中，外籍犯几乎没有过被保外就医、监外执行、假释，原因在于上述执行方式按照我国相关法律都需要相应的监管机关或监管人（比如说罪犯假释后按照我国《刑事诉讼法》应当由当地公安机关监督），但是缘于外籍犯身份和地域的特殊性，实际很难找到适当的监管机关或监管人，导致法律赋予其权益无法得到实现，从而造成了对外籍犯的法外不公，影响了外籍犯的服刑改造，并成为国外攻击我国罪犯人权状况的借口。
在外籍犯的探亲会见等方面，比较突出的是外国使领馆会见其本国籍犯的法律定性问题，其是法定的探亲会见还是属于政治性质的外交会见，这是一个极其敏感的问题，我们的《监狱法》不能也无法逃避这个问题。
因此，针对外籍犯的特殊情况，解决好外籍犯的刑罚执行，是维护法律公正、稳定监管秩序的需要，也是加强我国与国际刑事司法交流与合作，促进改革开放和对外交往的需要。
4、《监狱法》与刑法、刑事诉讼法存在一定的矛盾与冲突
随着《监狱法》的颁布，以《监狱法》、《刑法》、《刑事诉讼法》为代表的较为完整的刑事法律体系开始建立起来了，1996年的新《刑事诉讼法》和1997年的新《刑法》使中国的刑事法律体系更趋于合理与完善，但也进一步加剧了《监狱法》与《刑法》和《刑事诉讼法》的矛盾与冲突。笔者在此举出几处《监狱法》与《刑事诉讼法》和《刑法》相冲突或不协调的地方：
在《监狱法》与《刑事诉讼法》方面的冲突：如关于暂予监外执行的对象，《监狱法》第25条规定：“被判处无期徒刑和有期徒刑的罪犯，符合刑事诉讼法规定的监外执行条件的，可以暂予监外执行。”而《刑事诉讼法》第214条规定暂予监外执行的对象仅限于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯。显然，二者在无期徒刑犯的暂予监外执行的规定上发生了矛盾。是执行专门的刑事执行法《监狱法》的规定还是按照《刑事诉讼法》的要求理解？《监狱法》是专门规定刑罚执行的特别法，《刑事诉讼法》是在《监狱法》制定后的后法，是特别法优于一般法，还是后法优于前法？这不仅是一个法律解释与理解的重大理论问题，而且对于监狱行刑来说如何实行法治与正义的迫在眉睫的实质性问题。
在《监狱法》与《刑法》的不协调方面表现为：比如特赦制度，《刑法》规定了特赦制度，对于特赦罪犯应依法释放，而《监狱法》对释放的规定仅限于罪犯服刑期满，对于特赦犯的释放根本没有涉及，这不能不说是立法的一个漏洞，应予以补充；比如减刑制度，《刑法》规定除了确有悔改或立功表现之处，还必须具备“认真遵守监规，接受教育改造”的条件，而《监狱法》却无这方面的规定，从而影响了两部法律之间的衔接性；还有《监狱法》第59条规定：“罪犯在服刑期间故意犯罪的，依法从重处罚。”这与《刑法》的罪行法定原则相冲突。所谓罪刑法定原则最为经典表达是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” ，同时也包括“法无明文规定不得加重被告人的处罚”、“禁止不利于行为人的事后法”等。《刑法》规定了累犯应当从重处罚，但在服刑期间故意犯罪的罪犯不是刑法意义上的累犯，而且罪犯在服刑期间的故意犯罪按《刑法》的规定应为数罪并罚，而《刑法》并没有规定数罪并罚中的新罪应当从重处罚。《监狱法》是专门关于刑罚执行的法，规定刑罚的适用是刑事实体法《刑法》的范畴，《监狱法》没有必要也不应该管辖实体法的东西，况且其规定违背了罪刑法定等最基本的刑罚原则。《监狱法》制订在前，新《刑法》制定在后，对于罪犯服刑期间的故意犯罪从重处罚的规定也很难说是对《刑法》的一种补充。西文有一句著名的谚语：“把恺撒的东西还给恺撒，把上帝的东西还给上帝”意思是说世俗领域的事情由世俗的政权管辖，精神领域的事情由教会管辖。今天我们同样可以说，把实体的东西还给实体法，把执行的东西还给执行法。
5、《监狱法》操作性不强，缺少必要的与之相匹配的法规
《监狱法》有些条款过于原则、笼统，使《监狱法》没有得到全部落实。如《监狱法》规定：“任何组织或个人不得侵占、破坏监狱的财产及依法使用的资源” ，但是缺少必要的保护性措施；又如《监狱法》规定：“监狱发生罪犯脱逃，不能即时抓获的，应当立即通知公安机关，由公安机关负责追捕，监狱密切配合。”而实际因缺少必要的操作性条款公安机关与监狱很难做到相互配合与支持，而且在“即时抓获”的理解上也存在严重分歧，多长时间是“即时”根据该法条很难推导出一个令人信服的合理解释，立法要求语言精炼、准确、严谨、规范，这不仅仅是有利于法律实际操作的需要，而且利于维护法律的尊严，上述“口述式”的法条表达方式显然不符合现代立法原则的基本要求；还有《监狱法》规定：“国家保障监狱改造罪犯所需经费。”“国家提供罪犯劳动必需的生产设施和生产经费。”等等这些规定涉及的方面，国家没有一个统一的规定，各省的政策规定又不同，正是缘于缺少必要的可操作性条款，使许多监狱为了追求自身经费的需要把主要精力放到生产而非改造方面上来，从而在很大程度上影响了刑罚目的的实现。
类似上述的立法缺陷还有许多，笔者在此就不一一列举了。以《监狱法》为核心的和基础的监狱法律体系的完善，需要加快制定与《监狱法》相配套的法规，以增强《监狱法》的可操作性和应用性，但是更为重要的是需要对《监狱法》本身作出重大的修改。
总之，《监狱法》的颁行是中国法律发展史上的一件大事，从根本上完善了中国的刑事立法与司法体系，为我国监狱法治打下了坚实的基础，保障了罪犯的人权、促进了罪犯的改造，对我国的社会主义法制建设和依法治国具有深远而重大的意义。同时，《监狱法》存在这样或那样的问题，需要我们在实践中不断的批判、总结、修改和完善，从而真正实现监狱法治的宏伟目标。


（作者简介：周介昆，男，汉，上海市青浦监狱监狱长；陈柏安，男，汉青浦监狱研究所）









注释：
[1] 参见金鉴主编：《监狱学总论》，法律出版社1997年版，第254页。
[2] 张秀夫主编：《中国监狱法实施问题研究》，法律出版社2000年版，第10页。
[3] 金鉴主编：《监狱学总论》，法律出版社1997年版，第265页。
[4] 参见：司法部国家司法考试中心编审：《国家司法考试辅导用书》（第一卷），法律出版社2003年版，第23页至24页。
[5] 张绍彦：《行刑变革与刑罚实现》，法律出版社1999年版，第154页。

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