[ 肖佑良 ]——(2022-3-9) / 已阅2578次

（一）开设微信赌博群，利用抢红包等方式进行赌博的，可以开设赌场罪定罪处罚
随着科技更加丰富地运用于生活，智能手机迅速发展，微信已经成为许多人生活甚至工作中不可缺少的工具。同时，一些赌博犯罪分子也将目标瞄准微信，利用微信群进行赌博活动。一段时间以来，学理上对利用微信群组组织赌博，构成犯罪的行为如何定罪处罚存在不少争议，各地法院在实践中做法也不统一，有的以开设赌场罪定罪处罚，有的以赌博罪定罪处罚。2018年12月25日，最高人民法院第二十批指导案例公布了两个组织微信群赌博的指导案例，即《指导案例105号——洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案》和《指导案例106号——谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案》。其中，指导案例105号裁判要点指出，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客、根据竞猜游戏网站的开将结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于《刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。指导案例106号裁判要点指出，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包的方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于《刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。最高人民法院公布的指导案例对于利用微信群组织人员参与赌博，对微信群进行控制管理、设定赌博规则的案件定性，为实践中处理类似案件提供了指导性意见。
我们认为，最高人民法院的两个指导案例，即符合刑法法理，也切中开设赌场罪的内在规律，且具有很强的实践操作性。在微信红包赌博中，通常由发起者建立赌博微信群组，并制定赌博游戏规则，通过分工合作对群组成员参与赌博实施严格控制。一旦发现群成员不遵守事先制定的赌博行为规则，则由群主或者其助手立即给予违反规则者移出微信群的惩罚。可以看出，此类发起者对于微信红包赌博群这一虚拟场所的控制是极其严格的。从破获的案件来看，在此种管理之下，赌博群能够长期稳定地存续下去，也侧面印证了这类发起人对于赌博场所的控制是非常有效的。这些发起微信红包赌博且对赌博群施加严格控制的行为，符合开设赌场的犯罪构成。
就本案而言，被告人夏永华等人组建专门的微信群用于赌博，参与入股、分工明确、组织投注、抽头营利，其本质与建立网站组织赌博相同，均属于建立网络赌博平台，可以认定为开设赌场罪。一是从参与人员的数量及规模上看，夏永华等人组建的微信群组参赌人员众多，规模之大，以致公安机关难以查清参赌人数，这与传统赌博犯罪中参赌人员稳定的特征不符，而且，进入微信群组赌博的人员之间大多相互并不认识。二是从公开性程度看，开设赌场不具有一般赌博犯罪的隐蔽性特征，而是相对公开。本案中，参赌人员既可以通过各被告人的介绍进群，也可通过参赌人员的介绍进群，甚至不用介绍也可直接进群，具有公开性特征。三是从经营目的上看，其经营特征比较明显。聚众赌博、以赌博为业等传统型赌博犯罪行为，一般直接通过赌博获取非法利益，不具有经营目的；而开设赌场罪是利用开设赌场来进行经营，通过经营间接获取赌博利润。本案各被告人的获利均不是通过赌博本身获取利润，而是通过抽取“上庄费”“管理费”及从庄家赢钱中抽头获利，也就是说，各被告人本身并不参与赌博，而是通过对赌博的管理获取利润。四是从专门化程度上看，开设赌场这一经营形式，在赌博工具、赌博场所等方面需要具备经营上的专业化程度。本案中，被告人夏永华、解粉兰夫妻不仅租房子，而且雇佣了大量管理人员即本案其他被告人，分工明确，专业化程度较高。
（二）关于利用微信赌博群开设赌场的事实认定和法律适用的有关问题
《网络赌博意见》第三条第四款规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，不能说明合法来源的，可以认定为赌资。具体本案中，各被告人用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，因各被告人均不能说明资金合法来源，故全部认定为赌资。
参照还是完全依照《网络赌博意见》量刑？我们认为，虽然组建微信群开设赌场与网络赌博有相似的地方，在法律适用上可以参照适用《网络赌博意见》。但是，相比网络赌博而言，组建微信群赌博，能够入群参与赌博的人，一般都是基于组建微信群者或者其他管理者或者其他赌博参与者的介绍而入群，相互之间的熟悉程度比网络赌博高。而且，由于微信账户不等同于网络银行账户，每次投入资金受到微信规则的限制，特别是发红包，更是受到微信红包每人不得超过200元的限制。因此，微信群红包赌博的社会危害性比网络赌博的社会危害性相对小一些。故在量刑时不能完全机械地依照《网络赌博意见》条文的相关规定，而应该体现微信红包赌博的自身特点。（以上摘自《刑事审判参考》第122集夏永华等人开设赌场案，有删节）
四、案例评析
聚众赌博与开设赌场，存在许多相似之处，两者很容易混淆。尤其是与互联网有关的情形下，连高法都傻眼懵圈了。高法发布的105、106号指导案例，同时出现了误判，两个聚众赌博的案例，被当作开设赌场的案例发布了。本案例受错误指导案例误导，定性出错在所难免。
聚众赌博与开设赌场，最主要的区别在于赌场的公开性或者半公开性。其他的所谓参赌人数多少，赌场固定与否，赌博活动是否受控制，赌博持续时间长短等等，都无法将两者区别开来。所谓赌场的公开性或者半公开性，就是指赌场不需要有人邀请或介绍，人员进出不受限制，参赌自由。如同农贸市场交易一样。相反，聚众赌博的赌场都是隐蔽的、秘密的。除了组织者与参赌人员（含先前参赌人员）知道外，外人通常不知道赌博场所和赌博活动的存在。
本案例行为人建立专门的赌博微信群组，制定赌博规则，组织赌博活动，属于聚众赌博的情形。理由是：这种微信群组对外不具有公开性或者半公开性。要进入该群组参与赌博活动，都必须要有赌博微信群内成员的邀请，还要获得群主或管理员的同意。微信群组与赌博网站性质不同，虽然微信群组与赌博网站都属于虚拟网络空间，但是赌博网站在虚拟网络空间是公共场所，上网者可自由进出，利用搜索引擎可以轻而易举地搜索到赌博网站。微信群组不具有该特征，上网者不能自由进出，利用搜索引擎搜不到该群组。裁判理由例举了认定开设赌场罪的四点理由，其中第一、三、四点理由都没有抓住重点，第二点理由抓住了重点，可是搞混淆了。“参赌人员既可通过各被告人介绍进群，也可通过赌客介绍进群，甚至不用介绍也可直接进群。”这里所谓的公开性，就是指参赌人员不用介绍可直接进群。这是违反常识的。因为微信群组未经邀请，未经群主或管理员同意，根本进不了群，搜索引擎也搜不到该群组的。显然，本案例行为人建立专门的赌博微信群组，组织赌博活动，不具有公开性或半公开性。105号、106号指导案例也是相同情形，同样出现了误判。
另外，既然定性为开设赌场罪，就应适用案发时的量刑幅度：三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。然而，量刑时找了几点所谓的“具体情况”，就回避适用《网络赌博意见》。全部缓刑，罚不当罪。找几点所谓的“具体情况”，就排斥了罪刑法定原则。这是刑法教义学的惯用伎俩。快播案的量刑，也是这种情况。显然，防火防盗防刑法教义学，是有现实意义的。定性错误，量刑跟着错误。定性聚众赌博的赌博罪，全案判处缓刑，或许勉强可以说得过去。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 肖佑良

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