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  • 关于《刑事审判参考》第1347号案例的商榷意见

    [ 肖佑良 ]——(2022-3-9) / 已阅868次

    关于《刑事审判参考》第1347号案例的商榷意见

    前言:法条对应的是客观事物,是实体。这意味着,法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式,法条是客观事物的内在本质,案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律,是透过现象看本质。三段论的实质,就是相同事物,相同处理。即大前提对应的客观事物(判例或者法条)+刑罚,小前提对应的客观事物(待办案例),透过现象看本质,当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同,结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然,透过现象看本质,仅在事实(现象)层面解决法律适用问题,不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性,判断了事实,同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层,四要件,双层次体系,不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实(现象)层面,剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例,揭露教义学伪科学的真面貌。

    一、基本案情
    被告人夏永华,男,1982年7月23日出生。2017年3月23日被逮捕,同年8月23日变更为监视居住,2018年2月22日变更为取保候审。
    被告人陈增贵,男,1996年8月15日出生。2017年3月7日被取保候审。
    被告人解粉兰,女,1989年9月15日出生。2017年2月22日被取保候审。
    被告人赵军华,男,1981年12月14日出生。2017年3月9日被取保候审。
    被告人崔文博,男,1987年11月27日出生。2017年4月19日被取保候审。
    被告人张孙敏,男,1982年12月29日出生。2014年因犯非法拘禁罪被判拘役六个月。2017年3月14日因本案被取保候审。
    被告人卞立威,男,1984年10月22日出生。2017年3月7日被取保候审。
    被告人江新琪,男,1980年9月24日出生。2017年3月3日被取保候审。
    被告人宋梦瑶,女,1996年8月15日出生。2017年3月6日被取保候审。
    被告人钱敏超,女,1987年7月29日出生。2017年3月28日被取保候审。
    被告人方苗,女,1988年5月29日出生。2017年3月29日被取保候审。
    被告人夏敏,女,1990年9月8日出生。2017年3月29日被取保候审。
    浙江省江山市人民检察院以被告人夏永华、陈增贵、解粉兰、赵军华、崔文博、张孙敏、卞立威、江新琪、宋梦瑶、钱敏超、方苗、夏敏犯开设赌场罪,向江山市人民法院提起公诉。
    各被告人对指控的基本事实无异议,称在公安机关的供述属实,已经认识到错误,请求从轻处罚。被告人夏永华、陈增贵、崔文博、赵军华还辩称起诉书认定的涉案赌资和非法获利存在重复计算,认为抢开机红包、自己顶庄参赌的资金,为吸引他人入群到场外赌博收入,应扣减。各被告人的辩护人均提出,本案是建立微信群进行赌博,不是建立赌博网站,不应适用网络赌博犯罪案件的相关司法解释的规定;对于涉案赌资计算不应按每天累计,而应按照普通赌博计算方式,以实际投入的金额计算。
    江山市人民法院经公开审理查明:
    2016年8月1日,被告人夏永华及其妻子被告人解粉兰租得江山市雪泉街30A幢3单元605室,用于经营微信赌博群,之后二人于2016年先后邀请被告人陈增贵、崔文博参与经营微信赌博群。在经营微信赌博群期间,因需要人员从事“发包”“兑奖”“财务”等工作,夏永华等人又招收了被告人赵军华、卞立威、江新琪、张孙敏、宋梦瑶、钱敏超、方苗、夏敏参与。微信赌博群由“发包手”在微信群内发红包,赌博人员以抢到微信红包金额计算点数,以“牛牛”方式比点数大小进行赌博。夏永华等人通过使用赌博软件,给参赌人员“上分”“下分”。“上分”前参赌人员需要将赌资转入夏永华等人提供的支付宝账号内,赌博结束后,参赌人员可将剩余赌资“下分”转到自己的支付宝账号内。夏永华等人从庄家赌资及从赢家中每局按5%抽头获利。
    被告人夏永华系微信赌博群群主,负责赌博群的总管理,被告人解粉兰负责管理“发包手”等。二人先后共占有赌博群100%、70%、50%、30%股份。2016年8月1日至2017年2月15日,夏永华、解粉兰二人涉案赌资共2184.6万元,个人非法获利20万元左右。案发后,夏永华、解粉兰共退出30万元。
    被告人陈增贵自2016年8月6日加入管理微信赌博群,先后占有30%、25%、30%、25%、20%的股份,主要负责操作“通杀小精灵”手机APP,给赌博人员“上分”“下分”,统计赌博押注、输赢、抽头等情况以及结算工作人员、合伙人的工资、分红等。至2017年2月15日,陈增贵涉案赌资共2149.8万,非法获利20万元左右,案发后退出20万元。
    被告人崔文博自2016年8月22日加入管理微信赌博群,先后占有20%、25%的股份,主要负责“财务”工作,即查收赌博人员是否将赌资打进指定的账号和接受赌博人员联系“下分”,并通知陈增贵给赌博人员“上分”“下分”,后崔文博于2016年11月2日退出管理微信赌博群。其间,崔文博涉案赌资681万,非法获利6万以上,案发后退出6万元。
    被告人赵军华自2016年12月11日加入管理微信赌博群,占有25%的股份,主要负责邀请人员进微信群赌博及在微信群里“顶庄”赌博。至2017年2月15日,赵军华涉案赌资712.9万,非法获利10万元,案发后退出10万元。
    被告人张孙敏自2017年2月3日加入管理微信赌博群,占有20%的股份,主要负责邀请人员进微信群赌博。至2017年2月15日,张孙敏涉案赌资121.3万元,非法获利2.8万元,案发后退出3万元。
    被告人江新琪自2016年11月4日加入管理微信赌博群,主要负责“兑奖”工作,统计参与赌博人员奖励情况。江新琪每日领取500元工资,自2017年2月3日开始变更为每日领取500元工资并占有2.5%股份。至2017年2月15日,涉案赌资36万余元,非法获利2.3万元,案发后退出2万元。
    被告人宋梦瑶自2016年9月13日加入管理微信赌博群,担任“发包手”工作,即在微信群中发送用于赌博的微信红包,加入初期每发一个赌博微信红包获利20元,自2017年2月7日每日领取1100元工资。至2017年2月15日,非法获利4.6万元,案发后全部退出。
    被告人钱敏超自2016年7月27日加入管理微信赌博群,担任“发包手”工作,每发一个赌博微信红包获利20元,2017年2月2日退出管理微信赌博群,共非法获利2.3万余元。
    被告人方苗自2016年8月加入管理微信赌博群,担任“发包手”工作,每发一个赌博微信红包获利20元,2017年1月退出管理微信赌博群,非法获利2万余元。
    被告人夏敏自2016年8月30日加入管理微信赌博群,担任“发包手”工作,每发一个微信赌博红包获利20元,2017年1月22日退出管理微信赌博群,非法获利2万余元,案发后退出2万元。
    在审理过程中,有关被告人向江山市人民法院退出非法所得:卞立威45622元、江新琪3117元、钱敏超23398元、方苗20000元、夏敏380元。
    江山市人民法院认为,被告人夏永华、陈增贵、解粉兰、赵军华、崔文博、张孙敏、卞立威、江新琪、宋梦瑶、钱敏超、方苗、夏敏组建微信群进行赌博,其行为均己构成开设赌场罪。其中,夏永华、陈增贵、解粉兰、赵军华、张孙敏、卞立威情节严重。建立微信群组赌博与建立网站组织赌博性质相同,均属于建立网络赌博平台,故本案定罪量刑可适用网络赌博犯罪案件有关司法解释的规定。对于用于接收赌资的支付宝银行账户内资金,被告人不能说明合法来源的,均可认定为赌资。卞立威、江新琪、宋梦瑶、钱敏超、方苗、夏敏在共同犯罪中起次要、辅助作用,系从犯,依法予以从轻或者减轻处罚。公安机关在掌握了夏永华等利用微信群组赌博的犯罪事实后,同时对夏永华进行直接传唤、对赌博场所进行检查及直接传唤陈增贵、赵军华、张孙敏、卞立威、江新琪、宋梦瑶等人到案,故上述被告人不构成自首。夏敏在犯罪后自动投案,如实供述自己的罪行,系自首,依法予以从轻处罚。其他被告人均能如实供述自己的罪行,均系坦白,依法予以从轻处罚。综合本案各被告人的犯罪事实、性质、情节及其认罪、悔罪态度,依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款,第二十五条第一款、第二十六条第一款,第二十七条,第五十二条,第六十四条、第六十七条第一、三款,第七十二条第一款之规定,判决如下:
    1、被告人夏永华犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币十万元。
    2、被告人陈增贵犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币七万元。
    3、被告人解粉兰犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币五万元。
    4、被告人赵军华犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币三万元。
    5、被告人崔文博犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币三万元。
    6、被告人张孙敏犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币一万元。
    7、被告人卞立威犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币一万元。
    8、被告人江新琪犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币五千元。
    9、被告人宋梦瑶犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币七千元。
    10、被告人钱敏超犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币五千元。
    11、被告人方苗犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币五千元。
    12、被告人夏敏犯开设赌场罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币三千元。
    宣判后,在法定期限内无上诉、抗诉,判决己发生法律效力。
    二、主要问题
    (一)开设微信赌博群组,利用抢红包等方式进行赌博的,能否以开设赌场罪定罪处罚?
    (二)利用微信赌博群开设赌场的行为如何认定相关事实和适用法律?
    三、裁判理由

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