[ 张赞宁 ]——(2005-2-7) / 已阅22997次

斜向法初论

中国南京.东南大学法律系 张赞宁
（8625-58834412 E_mail：zanning@163.com，zanning@hotmail.com）


摘要 世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法…… 但世界的基本构架是三分的。如物质的基本单位原子是由质子、中子、电子组成的；星际空间的物质主要由恒星、星云及星际物质组成；自然界的所有物质主要是以固态、液态、气态形式表现的；生物细胞的基本结构是由细胞膜、细胞质、细胞核三部分组成；世界上所有的颜色均是由红、黄、蓝三色组成的；所有的数字分成正数、负数和零；空间是三维的…… 事实证明，仅有私法和公法二分法的法律理论构架，并不能解释全部法律现象。医事法当属公法的范畴还是私法的范畴？这一直是困扰着法学理论界的一大难题。由于医院并非是行政主体，医-患关系肯定不属行政法的范畴，但是，若将医-患关系视为属于“平等主体之间的民事法律关系”的话，那么，在防治SARS斗争中的所有为行为：如医疗机构可以对任何疑似为SARS病的人进行强制性隔离治疗；以及国家可以根据需要，从全国任何一个医院里抽调医务人员到疫区去工作等行为，无疑均应被视为违法。其实，问题就出在人们对法的认识的前提就是错误的。事实上，法律并不只有两大门类，除了“公法”和“私法”两大门类外，尚有内容更为丰富、调整范围更为广泛的“斜向”法律关系的存在。英美法系中的特权法庭，适用“衡平法”，即凡事按天理良心行事（合理就行），实际上就是斜向法的雏形。只有建立横向、纵向、斜向三分的法学理论构架，现行的法学理论体系才算达到了基本完美的程度。
关键词 医患关系 属性 医事法 斜向法

一、医事法是公法还是私法
传统法学理论将所有的法律分为公法和私法两大类。公法它调整的是纵向的法律关系，主要包括国际法、刑法、行政法等；私法它调整的是横向的法律关系，主要包括国际私法、民法等。那么，医-患关系究竟应当属民法调整还是属行政法调整？医事法（又称卫生法）当属公法的范畴还是私法的范畴？这一直是困扰着法学理论界的一大难题。
由于现行法律只有公法（纵向法）和私法（横向法）这两大门类，鉴于医疗卫生事业是一项公益性的社会福利事业，因此，过去的许多教课书均义无反顾地将卫生法划归在行政法（纵向法）的门下，作为行政法的一个分支科学。最近，由国务院法制局审定，中国法制出版社出版的《新编中华人民共和国常用法律法规全书》仍将所有的卫生法律全都归到行政法的门下。但这一分类方法，已经受到了理论界的挑战。因为行政法律关系只能是行政机关和行政相对人的关系，而医事法律关系虽然也调整一定的卫生行政法律关系，但医事法在本质上却是调整医-患关系的法律。众所周知，医院及其他医疗保健机构不属国家机关，医务人员也不属公务员或国家工作人员。这样，问题就产生了：医-患之间的行政法律关系根本不能成立，因此，医事法的纵向法律关系受到严重的动摇。于是有人便将卫生法肢解为两大块：即将卫生执法与卫生监督归于卫生行政法，而将医-患关系归于卫生民事法①②③④。其实，将医事（卫生）法律关系及医事行为分别划归行政法和民法两种并列的不同性质的法律门类的分类方法，本身就是理论上的一大纰漏。在理论上，对于同一属性的法律行为，只能从属于一种法律关系或门类，是不可能分属两种不同的法律门类的。正如行政法和刑法，有时也常常会沿引一些民法的理论和原则去处理案件，但这只能说明：在行政法、刑法和民法之间确有许多共性的东西，但决不能说行政法和刑法其中有一部分内容是属于民法范畴的。因此，在法学理论上凡是能用一种法律关系进行解释的应尽量用一种法律关系的理论去解释，而不应当用两套理论去解释。
近年，医-患关系即民事法律关系的观念，在国内学术界和司法界已愈来愈得到了普遍认同①。最高法院也历经了一个医事诉讼“既可以是行政诉讼，也可以为民事诉讼”②，到医事诉讼只能是“民事诉讼”③的认识过程。其中，最高法院于1992年3月24日，对天津李新荣医案应如何适用法律问题的复函中称：对医疗事故的处理，既要依照《民法通则》的规定，又要依照《医疗事故处理办法》的规定进行处理④。这种解释已经引起了法律上的混乱与冲突。根据《医疗事故处理办法》第11条的规定，医事诉讼只能是行政诉讼，而不是民事诉讼。而最高法院关于对医疗事故的处理“既要依照《民法通则》”，“又要依照《办法》”的规定进行处理的“意见”，不仅使医事诉讼的性质（究竟是行政诉讼还是民事诉讼）弄得混淆不清，而且在适用法律上也是混乱的⑤。

二、依据民事诉讼模式制定的《医疗事故处理条例》使医-患矛盾日益加剧，极大的制约了我国卫生事业的发展
出于“医-患关系即民事法律关系”的认识，新修订的《医疗事故处理条例》（下称《条例》）已将医疗纠纷案件的诉讼模式，由原《医疗事故处理办法》（下称《办法》）确定的行政诉讼模式，修改为民事诉讼模式。同时，在《条例》的制定过程中，出于患者系“弱势群体”的考虑，《条例》所制定的游戏规则总体上是对患方有利的。有一死婴的父亲竟然将降世仅30个小时就突然死亡的婴儿尸体，从2001年9月1日起冻至2002年9月1日，以便用新的游戏规则——《条例》申请鉴定和进行处理⑥。显然，这位孩子的父亲认为将尸体冻至1年后，适用新的《条例》处理，对他是最有利的。然而，事实证明，新修订的《条例》施行才1年，就暴露出了许许多多不可调和的矛盾和难以解释的问题。这是因为医-患关系并不具备民事法律关系的主体平等、双方自愿、互惠互利等价有偿的三大基本特征中的任何一个特征⑦。
首先，医-患关系的主体就不平等，例如：医生的服务叫“医嘱”，病人到医院看病叫“求医”。“嘱”即嘱咐，是居高临下的；“求”即请求，是居下仰上的，并不存在平等关系。这种“嘱”和“求”的关系，是医-患关系中所特有的，任何服务行业均没有这种称谓。
其次，救死扶伤是医生的天职，我国《执业医师法》明确规定医务人员不得拒绝抢救，因此，民法上的自愿原则也不具备。
再次，生命和健康是无价的、是不可用价格来衡量的，因此，明知无望而仍不惜花巨资、尽全力进行救治的做法已在人类历史上存在了数千年，不仅为伦理道德所认可，而且也为各国的法律所确认。在医疗服务中常常有只花很少的钱就可以挽救一条生命，但有时花费巨资仍难免死亡结局的“不等价”现象。“不等价有偿”正是医-患关系的重要特征。
其实，根据现行法学理论，在只有公法和私法两大体系的情形下，将医-患关系纳入民法或行政法的范畴均无大错。若能正视并根据医学科学与医疗行为本质特征，将医-患关系作为一种特殊的民事（或行政）法律关系，制定出符合医学科学和医疗行为特征的法律规范，倒也不失为是一种良法。但问题是：在立法机构、司法机构和医疗机构中（特别是对医事立法有很大发言权的法学专家及行政官员中）既懂医又懂法并对医事法学有认真研究的人实在太少了。这样，一旦确立了“医-患关系即民事法律关系”的理念，人们出于思维惯性，往往会用大民法的视野来审视一切医疗行为及医疗服务中所出现的一切现象，而忽视或者根本就不愿意承认医学科学与医疗行为尚有其自身的不同于民事行为的特征。这样，不仅不能解决问题 反而造成了更大的混乱。
用大民法的视野来审视一切医事行为及医学现象的典型表现及最极端的例子是将医-患关系具体纳入《消费者权益保护法》（下称消法）和《合同法》的调整范围。一些民法专家们往往认为，只要患者在医院挂了号，“合同”关系就成立了①；既然“患者看病也是一种消费行为，那么，对医-患纠纷的处理，理应适用消法”调整②。
于是问题就产生了：
因为在大民法视野下的合同关系和经营消费关系，就意味着医-患关系就是一般的市场经济杠杆下的经营者、服务者与消费者之间的关系，就是“平等主体之间”的合同关系。按照这种认识，一方面，对于“经营者、服务者”的医方来说，它必然要以追求高利润和高经济效益为目的，这与医疗卫生事业的“救死扶伤”的天职是背道而驰的，同时，也与《职业医师法》第24条：医师不得拒绝抢救；第28条：在遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故时，医师应当服从调遣的规定是相悖的。用民法或消法调整医患关系，它给社会带来最直接的负面效应是医院和医生也要一切“向钱看”；既然一般的商业服务和医疗服务都同属民法、消法或合同法调整，那么，服务员小姐可以收取小费，医生收取红包当然也就成为“天经地义”的事了。这样，以救死扶伤，治病救人为天职的“白衣天使”，在人们的眼中便成了唯利是图的商人，这就像开棺材铺的老板那样：希望人死得越多，其生意就越兴旺发达。那么，医院也会在“病人越多，医院就越能赚钱”的潜意识的驱使下，放弃“预防为主”的原则，由此医-患关系将变得恐怖而不可信赖。从而使有很高职业道德要求的公益性事业，降低到了只须有一般职业道德要求的商业性服务的水准上。这实在是一种倒退！是造成当今医德医风大滑坡、医-患关系急剧恶化的主要原因。另一方面，对于用“商业消费”的眼光来看待医疗服务的患方来说，无疑会像商业服务那样来要求医方：即“既然我按你的要求支付了医疗费用，‘合同就成立了’③④，那么，你也理应按照我的要求，将我的病进行彻底的根除。”只要治疗失败了，或者未能达到病人所期望的效果，便认为是“违约”或“违法”，“我便有权起诉你，要求你承担违约及违法责任。”这种认识，由于违背了“科学是允许失败的”、医学是把“双刃剑”及医疗消费的“不等价有偿”等基本特征，这无疑会造成大量冤假错案的发生，增加双方当事人的讼累，从而激化医-患矛盾，毒化医-患关系，使医-患双方的合法权益都受到损害。
鉴于医疗服务是把“双刃剑”的本质特征及医疗官司的激增，加之“举证倒置”这种游戏规则的实施等缘由，使医院和医生必然会在履行救死扶伤的天职，还是为避免吃冤枉官司而被迫采取自我保护的防卫性医疗措施之间作出痛苦的抉择。由于再好的医生也是人（而不是神），不可能包医百病，不可能不考虑恶劣的执业环境（前车之鉴——动辄就要吃冤枉官司）可能给自己带来的不幸与痛苦，于是医生们在为患者提供服务时，不得不将每一个患者当作一个潜在的“原告”来对待。这样，过去那种在良好（宽松）执业环境下才有的“为了替患者省钱，可检查可不检查的尽量不予检查”；“只要有1％的希望，都要尽100％的努力进行救治”等积极的医疗措施及良好医疗作风，将被“为了避免在‘举证倒置’这种不公正的游戏规则中处于不利的境地，而不得不对凡来治病的人都必须进行全面检查”及“对风险较大的疾病，动辄就转诊到上级医院”的消极医疗措施所取代。这样，必将导致医疗成本增加，医疗质量下降，医患矛盾激化，使医-患关系在一种：互不信任——动辄就告医生——（错误地适用合同法、消法）使医生受到不公正的法律制裁——医生被迫采取防卫性生医疗措施——使患方利益受损——医-患关系进一步恶化——产生新一轮的信任危机……的恶性循环中运转。

三、医事法是并列于民法及行政法的一门独立的法律体系
大家知道，健康和生命是无价的。若用民法、消法、合同法的规则来调整医-患关系的话，那岂不等于是说，病人是在用“生命和健康”在同医生作“交易”吗？医-患关系之所以不受合同法调整，这是由合同本身的性质所决定的。因为合同是以有价值的东西作为交换保证的，所以，合同双方均必须给对方以相对应的保证与承诺。然而，法律是不允许人们拿自己的生命和健康去同他人做交易的（如献血是无偿的，器官买卖是被禁止的）；同时，由于生命科学是一门很复杂很深奥的科学，一个人的健康状况，受许多因素的影响，疾病的转归也不可能按医生的意志发展，因此，医护人员也不会对病人以合同的形式对某种疾病的疗效作出保证或承诺，即使真有这种承诺，由于这是违背医学科学规律和医疗行为之基本特征与规则的，也不具有法律效力。所以，医患关系是不适用合同法调整的。
1998年1月，台北地方法院在台湾消法颁发4年后，首次适用台湾消法宣判了台北马偕医院的一起肩难产医案败诉。法院虽认定医院并无过错，但又根据台湾消法第7条的规定判决医院应对因肩难产引发新生儿臂丛神经麻痹承担连带责任，赔偿100万台币。宣判后立即引起了台湾全岛医界的强烈反响①，从此，在台湾至今未见有第2例适用消法调整医-患关系的判例发生。
无视医学科学特征和医疗行为的基本规则，这正是造成当前医-患矛盾加剧，医疗纠纷增多，砸打医院，侮辱、殴打医务人员的现象愈演愈烈，甚至杀害医生的恶性事件也时有发生的最主要原因。为此，早在1999年6月，由中华医学会、中国卫生法学会、北京大学法律系联合主办的“中国卫生法制建设理论研讨会”上，笔者首次提出了卫生法是一个同民法和行政法并列的独立的法律体系的观点，即卫生法既不调整横向的民事法律关系，也不调整纵向的行政法律关系，而是调整斜向的卫生法律关系的一门独立的法律体系。
这个理论一经提出，立即掀起了轩然大波，有人支持，有人反对；有人表示不可理解：“现行法律只有刑法、民法与行政法三大体系，你张赞宁怎么弄出了四大体系呢？”我回答说：“有人不承认不要紧，我可以等，爱因斯坦的相对论不是在15年后才被科学界所认识吗？”其实，医事法的斜向法特征，并非是凭空想象出来的, 它是由医学科学和医疗行为的特征所决定的②。特别是在当前抗击SARS的斗争中，已证明了这一观点的正确。若用“医-患关系即民事法律关系”，“医疗行为系民事法律行为”的主流观点来看待医疗事业的话，那么，无论如何也解释不通在当前防治SARS的斗争中，医疗机构何以有对任何疑似SARS病的人进行强制性隔离治疗的权利，对任何不服从强制治疗的人，都可能受到法律的制裁；即使存在有误诊误治的情形，如对疑似SARS的病人，经20多天的强制隔离观察治疗后，最终排除了SARS的诊断，病人也不得向医院索赔；以及国家何以可以根据需要从全国任何一个医院里抽调医务人员到疫区去工作，而且可以对不服从调遣的医务人员予以吊销执照、降级、降职、撤职，直至开除公职的处分。这种调遣和处罚原则，按现行法学理论，除了可实施于公务员和军职人员以外，是没有理由适用于“平等主体”之间的任何一方的。
对此，我国学者胡晓翔先生根据医事法律关系的许多特征均同行政法律关系有着惊人的相似之处而与民事法律关系却相差甚远的特点，用行政授权的理论，对医-患关系的这种“行政法”属性的取得作出了解释③。这种解释，在现行法学理论只有公法（纵向法）和私法（横向法）之分的情形下，无疑是一种最为合理和最为科学的解释。但从理论上讲，这种“行政授权”，实际上是不存在的；用“行政授权”或“行政委托”来解释是十分牵强的。这里，可从以下几个方面进行分析：
首先，行政授权和行政委托的前提条件是：这种授权和委托必须在行政机关的职能范围之内的授权或委托，而不能将本不属于自己的权力，授予或委托给他人行使。众所周知，任何行政主体均不具有治疗权（包括强制治疗权），这种治疗权是医师和医疗机构所特有的，它这本来就是医疗卫生机构和医务人员的医事固有权，而非行政机关的行政固有权，这种权力既是医疗机构的固有权，又何须法律“授权”呢？立法机关或行政部门怎么可以将本不属自己的权力授权或委托给他人去行使呢？可见，这种授权或委托其前题就是错误的。既然用民事法律关系和行政法律关系都不能对这种医事法律关系作出正当的解释，这正说明尚有一种新的未被人们所认识的第三种法律关系在调整着医-患关系和医事从业人员的行为。
其次、科学是不断发展的，在古代（无论是中国还是外国）刑（法）、民（法）是不分的，以后民法才逐步从刑法中分离出来，成为一个独立的法律体系。至公元十二世纪《优士丁尼法大全》的编纂，才标志着有独立的民法诞生。到1804年《法国民法典》的产生，民法才趋于成熟。行政法的产生就更晚，它是随着三权分立思想的确立而产生的一门科学。虽说早在十七世纪，行政法已在英国悄悄萌芽①，但现代意义上的行政法则是产生在十九世纪末的欧洲，在二十世纪之后的英国才有行政法的专门研究。1947年英国首先通过了《王权诉讼法》，确立了对违法行政行为的国家赔偿责任②。随着科学的进步与发展，设立新的法律门类，建立新的法学理论构架是顺理成章的事情。
再次、世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法…… 甚至还有一分法，但世界的基本构架是三分（又称三维）的。如物质的基本单位原子是由质子、中子、电子组成的；星际空间的所有物质均由恒星、星云及星际物质组成；自然界的所有物质主要是以固态、液态、气态的“三态”形式表现的③；生物细胞的基本结构是由细胞膜、细胞质、细胞核三部分组成；世界上所有的颜色均是由红、黄、蓝三色组成的；所有的数字分成正数、负数和零；空间是三维的④…… 中国古代哲学家老子就认为“三生万物”，世界上的一切均是由“三”而产生⑤，即“三分”的形式所表现。事实证明，仅有私法（横向法）和公法（纵向法）二分法（又称二维）的法律理论构架，并不能解释全部法律现象。最近媒体披露了多起学位评审案件，被学校作出除名处分案件，或被所在单位开除等案件，起诉到法院后，法院不予受理的情形。法院不予受理的基本理由都是：“这是单位内部的行为，不属法律调整。”然而，单位在对学生或职工作出上述处分时，又都声称“是依法进行”的。“依法处理”而又得不到法律的救济。这不正说明，法律还存在着“盲区”吗？据报载：2003年6月和10月，先后有武汉师范大学和重庆的在校大学生公然无视校规领取结婚证的报道。有人认为高校“限婚令”是违法的，必须修改⑥。若机械地理解凡事都必须“下位法”服从“上位法”。那么，在军队服役的新兵，凡到法定年龄的岂不也都可以结婚生孩子？照此理解，我们对晚婚的倡导岂不都是违法？所有的部门和地方的规章，校规、院规、党纪党规、单位内部的规定、社团内的章程等，岂不均无存在的合法地位？正如医-患关系有其自身的性质一样，学校的性质也决定了它的特殊性，决定了它必须比法律“管得更宽”，要求更高。否则，校园内不许抽烟、喝酒、穿奇装异服等规定，岂不也是违法？只有建立横向、纵向、斜向三分的法学理论构架，现行的法学理论体系才算达到了基本完美的程度。

四、医疗权就是处置人体和生命的权利
人有没有处置自己的身体和生命的权利？传统法学或是伦理观念均持否定态度。古今中外从来都将自杀视作反人伦的头等不道德行为。协助他人自杀更是一种犯罪行为，甚至与杀人同罪。中国传统儒家道德认为：“身体肤发受之父母，不可毁伤。”然而，医术(医疗权)却正是处置人体与生命的权利。因此，若用大民法的视野来审视医疗行为的话，必然会得出：“任何医疗行为均属违法”或“任何医疗行为均不可为”的结论。这有以下例子可以证明：
例一：在一般情形下，甲想自杀，请乙帮忙，并立下字据：“完全是我（甲）自愿的，与乙无关。”于是乙找来毒药给甲服用或者将甲的颅脑劈开，造成了甲的死亡。法律照样以“故意杀人罪”追究乙的刑事责任。这是由于“协助自杀协议”损害了一方当事人的最基本利益，故不受法律保护。
然而，在医疗领域中，医院同病人签订的“开颅”、“开胸”等“手术协议书”却是完全合法有效的，只要未违反禁止性规定，即使治疗失败，造成了患者的死亡或残废的严重后果也不受法律追究。
例二：从民法的观念讲：“胎儿只要离开了人体，有呼吸、心跳的就是人，就应当受法律保护”，但是医学对存活力低下的流产儿是可以不予抢救的，尽管有许多晚期流产儿在脱离母体时往往是有呼吸、心跳的。
例三：联体婴儿的手术往往要弃一保一，甚至在手术中造成联体的两人同时死亡，医生是不承担任何法律责任的。然而，若在非医疗领域中发生这种行为，则肯定构成谋杀。
例四：厂规规定：凡是离开本厂或车间的都必须接受保安人员的人身搜查。若从民法的知情同意角度讲：工人们在明知有这个厂规的情形下仍然同意并成为该厂的员工，则可视为已经同意或自愿接受了这种厂规。但这是小道理，它被人身权（除法律有特别规定的外）是不允任何公权力或私权力侵犯的大道理管着的。所以，法律不予认可，工厂因此而应受到法律制裁。然而，医生却可以检查人身的任何部位。这是基于行政权或民事权吗？显然都不是。
例五、民法与刑法关于过失责任的理论有：疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。
疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，由于疏忽大意而没有预见，以致产生了某种后果的。
过于自信的过失是指行为人已经预见到了自己的行为可能会发生某种危害社会的后果，但是由于轻信能够避免，以致产生了某种后果的。
民法或刑法中的关于对疏忽大意和过于自信的过失，应当追究其法律责任的立法本意，是要告诫人们：既然行为人应当预见或者已经预见到了自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，那么，行为人就不应当去干，否则，就是为违法，即使未造成任何后果也属违法。如果产生了“应当预见”或者“已经预见”的后果，就应当依法追究其法律责任，甚至刑事责任。
然而，医生却不能因为已经预见到了“是药三分毒”、“服药可能会产生毒副作用、过敏”等不良反应而不给病人服药；麻醉和手术可能会产生麻醉意外和手术意外而不给病人作麻醉和手术。这是医疗行为的职务性特征所决定的。如果将疏忽大意的过失、过于自信的过失理论用在医疗行为上的话，那么，必然会得出所有的医疗行为均属违法的结论。安乐死立法之所以难以通过，其主要障碍即在于：人们对于安乐死是否应当纳入医疗服务的范畴、及对医疗权的本质就是处理人体与生命的权利尚无认识的结果。
以上例子充分证明，医疗行为既不能为民法所解释，也不能为行政法所解释。医事法所调整的范围已远远超出了传统公法和私法所调整的范围。

五、医生的医疗权来自于医事共同体的授权

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