[ 曹诗权 ]——(2000-11-5) / 已阅20916次

一般保证是债权人与保证人明确约定，在债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的一种保证方式。与连带责任保证所不同，构成一般保证必须符合二个条件：其一，必须是保证人与债权人以书面保证合同的形式明确约定所设保证为一般保证；若保证合同中对保证方式没有约定或约定不明，则应视为连带责任保证。其二，保证人承担保证责任，必须以主债务人不能履行债务为前提条件。所谓债务人不能履行债务，是指债务人在客观上无法履行债务或没有履行债务的能力，而不是指债务人主观上不愿或拒绝履行债务。


基于一般保证的固有特性和条件，法律特别赋予一般保证人享有先诉抗辨权。所谓先诉抗辨权，又叫检索抗辨权，是指一般保证的保证人在主债权人向保证人请求履行保证责任时，保证人有权要求主债权人先就主债务人财产诉请强制执行；在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任。其实质在于赋予保证人享有“顺序利益”或“后诉利益”，即保证人与主债务人承担责任有顺序之分，其中主债务人是第一顺序，保证人则是第二顺序，因此，债权人应首先向主债务人起诉，在主债务人不能清偿时，才可以向保证人起诉，否则保证人有权拒绝。

保证人行使先诉抗辨权，必须把握四个条件：（1
）只有保证合同中明确约定保证人的保证责任是一般保证，保证人才能享有先诉抗辨权。如果没有这一明确约定，即保证人没有作出一般保证的意思表示，在法律上则意味着保证人对先诉抗辨权的抛弃，保证人将承担连带保证责任，丧失先诉抗辨权。（2
）行使先诉抗辨权的时间和条件：根据担保法第17条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，保证人在诉讼或仲裁前，或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以行使先诉抗辨权。如果在诉讼或仲裁前行使，应以主债权人未就主合同纠纷向法院起诉或未向仲裁机构申请仲裁为条件；如果在诉讼或仲裁程序进行中行使，应以法院的判决或仲裁机关的裁决未生效力为条件；如果在强制执行程序中行使，应以未采取强制执行措施为条件。如果上述程序条件均已到位，经过强制执行仍不能清偿债务，则保证人再不能继续行使先诉抗辨权。（3
）先诉抗辨权只能是在主债权人请求保证人履行保证责任时，才能由保证人行使；若主债权人未向保证人作出履行债务的请求，则保证人无从行使该抗辨权。（4）先诉抗辨权的行使仅是暂时拒绝履行债务，
延缓保证责任的承担时间，其功能在于防御和阻却，暂时停止或延缓主债权人请求权的行使，并不能否认或消灭债权人的权利和保证人的责任。

上述要求只是保证人行使先诉抗辨权的积极条件。除此之外，法律上还专设消极条件，用以限制先诉抗辨权，保障债权实现。根据担保法第17条的规定，保证人在三种情形之下不得行使先诉抗辨权：（1
）主债务人住所发生变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难； （2）人民法院已受理主债务人的破产案件，中止执行程序；（3
）保证人曾以书面形式放弃先诉抗辨权。凡具备这三种情况之一，债权人向保证人提出履行保证责任的请求时，保证人则不能以先诉抗辨为由拒绝承担责任。
三、保证人享有的债务人之抗辨权

保证人的保证责任，是在债务人届期不履行债务时，由保证人代为履行或承担责任。保证责任的从属性、替代性及保证人与主债务人地位的连带整体性，决定了保证人承担债务人的义务，就应享有债务人的权利；凡主债务人享有的抗辨权，也应成为保证人的抗辨权。但我国现行法律对债务人的抗辨权并没有作出明确、统一和全面的规范，从而保证人究竟享有哪些属行主债务人的抗辨权，亦难有准确指向。仅就民法的一些共识性法则来看，保证人至少应有以下五种本属于主债务人的抗辨权：

第一，撤销抗辨权
根据民法通则第59条的规定，显失公平和重大误解的民事行为，构成为可撤销民事行为，有利害关系的当事人一方依法享有撤销权。据此，如果保证所担保的主合同具备可撤销民事行为的条件，而主债务人又属于利害关系人，那么，基于主债务人的撤销权，保证人享有对抗主债权人请求权的撤销抗辨权。保证人行使这一抗辨权，应注意把握好四个要件：（1）必须有可撤销之法定情节的存在。
关于此点，不能局限于民法通则的规定，要注意随着我国合同法立法的发展，可撤销之合同的范围将有很大的突破和扩展。（2
）保让所担保的主债务人必须是有利害关系的撤销权人；如果主债务人没有撤销权，保证人不能据此抗辨。（3）撤销权的行使没有超过法定除斥期间。
目前依最高人民法院的解释意见，可撤销民事行为的除斥期间为一年，如在此期间内撤销权未被行使，保证人即再无权据此抗辨。（4
）保证人对发生撤销事由没有过错。如果因合同撤销而给债权人造成损失，有过错的债务人应承担赔偿责任，保证人有过错者，即使行使撤销抗辨权，亦不能完全免除保证责任。

第二，时效抗辨权
民法为督促权利人及时行使权利，稳定社会经济关系，专门确立了时效制度。按此制度，权利人持续地不积极行使其权利达到法定期限，即丧失法律对其权利的强制性保护。据此，如果保证所担保的主合同债权人在法定诉讼时效期限内持续地不向债务人和保证人积极主张其债权，时效期限届满，即不能再请求强制债务人履行债务，保护债权；若债权人提出该请求，债务人则享有时效抗辨权，保证人也当然可行使该权利。根据诉讼时效的操作要求，保证人行使时效抗辨权，应注意把握四个方面：（1
）必须客观上确实存在债权人持续地不积极主张债权的事实；（2）该事实必须已届满法定诉讼时效期限；（3）不存在时效中止、中断和延长的任何情节；（4）即使主债务人放弃该抗辨权，自愿履行其债务，保证人仍然可以时效予以抗辨，免除保证责任。

第三，抵销抗辨权
抵销是指债的关系中，双方当事人互享债权互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使各自的债务与对方的债务在对等额度内相互消灭。抵销事实的存在，既是债的消灭原因之一，也是当事人所享有的抗辨权之一种，当一方当事人向对方提出债之履行请求时，对方可依抵销之事由予以抵抗，从而免除债务履行责任。据此，当保证所担保之主合同的债权人与债务人之间存在抵销这一客观事实时，不仅主债务人享有抵销抗辨权，保证人亦当然享有抵销抗辨权。保证人行使该抗辨权，应注意把握抵销的必要条件：（1
）必须主合同的当事人双方互负债务，互享债权。如果主债务人只有债务而从无债权，则不存在抵销。（2）主合同当事人所存在的两个债权债务关系，
均属合法有效；如果其中之一存在违法或无效情节，则不能主张抵销。（3
）必须主合同双方之债的标的种类相同，适于抵销，这是确保合同的经济目的和市场交易价值的内在要求；如果双方所负债务的标的种类不同，则不能抵销。（4）必须主合同当事人双方的债务均届清偿期；
如一方债务未到清偿期，债权人尚不能请求履行，则不能以自己的债务用作抵销。（5）必须主合同双方的债务按其性质和法律要求，
均非不能抵销之债务。上述要件乃法定抵销所必备，如果主合同双方当事人间存在合意抵销之约定，保证人在行使抵销抗辨权时，应注意准确掌握其约定之条件和要求。

第四，同时履行抗辨权
现代合同法根据双务合同当事人所负债务在成立上的关联性及其所决定的履行上的关联性，原则上要求双方当事人同时履行自己所负债务，一方当事人只有在已履行或已提出履行给付的条件下，才能要求对方当事人履行给付。此即双务合同的同时履行抗辨权，又称为不履行抗辨权。其基本内涵就是：双务合同之一方当事人，在对方当事人未为对价给付之前，享有拒绝自己之给付的权利；如对方提出给付之请求，则以同时履行予以抗辨。据此，保证所担保的主合同如属于双务合同，当一方当事人向设有保证人的另一方提出合同履行要求时，不仅被请求方享有同时履行抗辨权，其保证人在被请求承担保证责任时亦当然享有该抗辨权。保证人行使这一权利，应注意把握五个要件：（1）保证所担保的主合同必须在性质上属于双务合同；（2）必须是由同一双务合同所产生的两项债务互为对价给付；（3
）必须对方的债务均已届履行期；（4）必须对方没有履行债务， 也没有提出履行债务；（5）必须对方的对价给付具有履行可能性。此外，
还应明确：同时履行抗辨权，只是一种延期的抗辨权，不具有消灭对方请求权的效力，仅能使对方的请求权延期，使保证责任在时间上延缓，并不能免除保证责任。而且，保证人行使该抗辨权，不需要担负证明对方履行或未提出履行债务的举证责任，只需作出抗辨之意思表示即可，举证责任由对方承担。

第五，不安抗辨权
在双务合同中，除同时履行抗辨权之外，还有不安抗辨权。其基本含义是：依照双务合同的性质或当事人的约定，有义务先为给付的一方当事人，如果发现对方财产在订立合同后明显减少，有可能难以为对价给付时，在对方没有对价给付或提出担保前，享有拒绝自己之给付的权利。如我国《涉外经济合同法》第17条规定：当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。这是不安抗辨权在我国合同法中的唯一表现，但具有推广适用的价值。法律上确认不安抗辨权，目的在于防止双务合同因为情事变更或人格、市场等风险而使先为履行的一方当事人遭受损害，维护当事人利益之均衡和市场交易秩序。据此，在保证所担保的主合同中，如被担保之债务人依合同应先为给付之履行，但发现对方存在难于履行之风险，那么，当对方提出先予履行之请求时，被请求方可行使不安抗辨权，其保证人也当然享有该权利。无论是主合同当事人，还是保证人，在行使不安抗辨权时，均应注意把握：（1
）只有依合同须先履行债务的当事人及其保证人才有不安抗辨权；（2
）须有对方难以履行合同的确切证据，即客观上存在对方在合同成立后财产状况恶化或明显减少有不能履行债务之现实危险；（3）必须负担两种附随义务；
一是通知义务，要求行使不安抗辨权的人应当立即通知对方；二是举证义务，行使不安抗辨权必须举出对方将不能履行债务的确切证据；否则，滥用该抗辨权而中止合同，将承担违约责任；（4
）不安抗辨权的效力仅在于中止合同，并不具有终止或解除合同的效力，也不能免除保证人责任，一旦对方对履行合同提供了充分的保证时，不安抗辨权即归于消灭，主张抗辨权的当事人仍应依合同履行债务，或承担保证责任。

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